miércoles, 17 de enero de 2018

Cuando el que no está conmigo está contra mí (por Jaime Malamud Goti)




La Causa de Catón, ancha como alpargata de gordo, se da el enorme lujo de publicar esta entrada por Jaime Malamud Goti, un invitado que, como reza la reciente serie de David Letterman en Netflix, no necesita presentación. Enjoy



Algunos interesantes y perturbadores artículos de Andrés Rosler me impulsan a perpetrar este comentario relacionado con un par de ideas que, a mi forma de ver, son el tema central de los ensayos recientes de Andrés. Versan sobre la muy débil autoridad de la ley en la Argentina y la adyacente falta de credibilidad de los jueces en general.  En las cavilaciones que siguen tengo especialmente en cuenta, como Andrés Rosler, a los jueces penales federales. Quiero abordar con respetuosa brevedad una concepción del mundo según la cual este está escindido entre amigos; aquellos que nos son leales, y nuestros enemigos. Los primeros consienten, aprueban –en forma tácita o activa- lo que decimos y hacemos, por un lado. Por el otro, los enemigos. Desde los más hostiles hasta quienes se rehúsan a aprobar nuestros actos, aunque más no sea mostrándose indiferentes. Esta versión, que parece demasiado simple a esta altura de los tiempos, ha plagado la política argentina desde hace mucho. Es la noción de que muchos expresan con simpleza: “los que no están conmigo están contra mí.” Somos amigos o somos enemigos. Esta idea quedó inmejorablemente expresada con dos frases tan claras como breves de Juan Domingo Perón: “A los amigos, todo. A los enemigos ni justicia.”

Como veremos, aunque fue Perón quien articuló en estos términos categóricos esta versión de la realidad política, esta resulta afín a la noción que guio la conducta de un considerable número de gobernantes. Me refiero a la relación estos y sus gobernados y que sólo excepcionalmente están en guerra unos con otros como lo están en países involucrados en los más graves conflictos domésticos. La diferencia entre unos y otros es que los habitantes de una nación respetuosa del Estado de Derecho están sometidos, eso esperamos, a su sistema de Justicia y este, a su vez, está en manos de un número de jueces (uso “Justicia” con mayúscula para distinguirla de la “justicia” como la virtud que unos adjudican a las decisiones y actos de otros.) En el caso de la primera, un juicio correcto se sustenta en la ley. En cuanto a la justicia con minúscula, en cambio, es patrimonio de cualquier individuo, grupo de individuos o institución y se basa en criterios aprobados de equidad, en las emociones que despierta la decisión y de los efectos esperados de esta última. Se sustenta, entonces, en una compartida noción de igualdad, en ajustarse a finalidades valiosas, a principios y otras propiedades asociadas al buen criterio del que decide o actúa.

En el cuento Deutsches Requiem, Borges pone en boca de Otto zur Linde, ex -subcomandante de un campo de concentración y narrador de su historia: “…En cuanto a mí, seré fusilado por torturador y asesino. El tribunal ha procedido con rectitud; desde el principio, yo me he declarado culpable…. No pretendo ser perdonado, porque no hay culpa en mí, pero sí quiero ser comprendido. Quienes sepan oírme, comprenderán la historia de Alemania y la futura historia del mundo.” Borges enfatiza así la diferencia a la que me refiero. Que el tribunal hubiese actuado “correctamente” significa que decidió de acuerdo con la noción de Justicia, de acuerdo con la ley (tal y como, con su declaración, acepta esta ley el condenado.) Que este mismo individuo no se considere culpable responde a su noción de la justicia con minúscula. A lo que él mismo, y tantos otros como él, concibieron que el camino que su vida recorrió apuntaron a formar un mundo mejor como surge de su monólogo final. Sus acciones fueron, entonces correctas, o justas, de acuerdo con esta idea. Hubiese sido propio de una mente verdaderamente justa elogiar de zur Linde de acuerdo con las creencias del último. Este, demás está decirlo, no era merecedor de la condena impuesta por los jueces. Estos actuaron de acuerdo con la noción de Justicia (aunque dejo de lado el hecho de que la validez de las leyes de Nüremberg fueron, y son todavía hoy, materia de debate.)      

En 1984, en la Argentina, los juicios penales contra los miembros de las juntas gobernantes y oficiales de alto rango, causaron una contundente reacción por parte de los oficiales de las tres armas. En su mayoría, los militares interpretaron que los juicios y condenas de sus camaradas eran consecuencia de una conspiración. Los procesos, declaraban a diario los oficiales, no eran otra cosa que la continuación de la actividad subversiva; la que ellos mismos aplastaron en el plano militar. No hace falta aclarar mucho este tema, especialmente para quienes fuimos testigos. De acuerdo con esta versión, los jueces se prestaban de un modo –involuntario o intencional- a servir de instrumentos a disposición del difuso “enemigo subversivo.” Para que esta afirmación tenga sentido, es necesario recordar que, para los militares argentinos, “subversivos” fueron, mucho más allá de las agrupaciones militantes, quienes entorpecían de alguna manera la existencia de una sociedad “occidental y cristiana.” Enemigos, por lo tanto, fueron no sólo aquellos que visitaban la obra de de Marx sino también los lectores de Antonin Artaud, Sartre, Freud y otros autores que igualmente amenazantes de la restauración de la fe cristiana. El integrante de la Armada en la primera junta gobernante, Almirante Emilio Massera, sindicó a Marx, Freud y Einstein como los “máximos subversivos”:  Mientras los dos primeros subvertían el “orden social,” Einstein subvertía “el orden del universo.” Y lo dijo en serio. La subversión actuaba también en el ámbito económico. Fueron así considerados subversivos aquellos que intentaban entorpecieran “el despegue del país “(sic. Ver, Jaime Malamud Goti, Terror y Justicia en la Argentina, 2000, Ediciones la Flor, Cap. 2) Esta amplitud de la idea de la subversión explica, entonces, por qué la concepción amigos o enemigos.

 La actitud, intolerante para decir lo menos, la repitieron los mayores promotores de continuar con los juicios a los criminales de Estado. Los juicios a los militares de 1984, apuntaron a los miembros de las juntas, algunos oficiales de alto rango y un puñado de militares jóvenes sospechados de secuestrar, matar y torturar si estos actos eran ejecutados “más allá del deber de obediencia a sus superiores.” Lo último, “el deber de obedecer,” dicho sea de paso, fue interpretado por los jueces de la manera más amplia posible lo que redujo considerablemente el número de encausados. De cualquier modo, los tribunales fueron de inmediato identificados como el nuevo instrumento de la famosa subversión para destartalar a las Fuerzas Armadas y seguir así adelante con su proyecto anti-cristiano. Si fracasaron en diezmar a los militares con las armas, lo harían entonces, a través de los jueces. Sus miembros, conforme a esta tesis, experimentarían la satisfacción que la venganza suele brindar al vencido en la batalla. Es la aplicación idea de que “si no estás conmigo está contra mí.” Esta actitud, que devastó al país no fue sólo propia de los militares.

La concepción del mundo político como uno de amigos y enemigos no fue una peculiaridad militar de las décadas de los 70 y 80s.  Esta noción con bases autoritarias es la que ahora demuestran haber adoptado los funcionarios de la Dinastía Kirchner. Los jueces, otra vez, según declamaron ya varios procesados por corrupción, son el instrumento de sus enemigos para sacarlos del medio. Desacreditarlos, desbaratar la fuerza política que les queda, dispersarlos, hacerlos desaparecer. Un funcionario del Ministerio de Salud de la Dinastía Kirchner me comentó el susto que se llevó con el cambio de la expresión de las caras de funcionarios del Ministerio durante una charla que pronunció hace cuatro o cinco años. Era todo sonrisas en la sala cuando comenzó su informe con la afirmación de que la campaña de vacunación de ese año en la Argentina había marcado un record continental. El entusiasmo se transformó en una colección de ceños fruncidos no bien explicó que la reposición de las vacunas no sería fácil a causa de la pérdida de valor del peso argentino. El amigo se convirtió en un contendiente al referirse a la empinada inflación que el gobierno no sólo negó sino que intentó también disimular denodadamente. Las sonrisas desaparecieron de inmediato y cercado por funcionarios enojados por la revelación indeseada. Observé esta actitud una cuantas veces y me recordó a los años de la Guerra Fría. Un chico norteamericano de unos ocho años le preguntó inesperadamente a mi padre en el ascensor de mi casa: “Are you with us or against us?” No oí razones que justificaran la intolerancia de los desairados funcionarios del gobierno. Si oí repeticiones de expresiones públicas de los funcionarios o el forzado silencio antes a quienes mantuvieran una actitud crítica. No hacía falta que fuera un ataque al gobierno o a sus decisiones. Bastaba con examinar razones, ser crítico. Nadie pareció hacerlo.          

De esta manera, no debe sorprender que Cristina Kirchner y los aliados de su dinastía hubiesen declarado repetidamente que los procesamientos y detenciones son la consecuencia de una campaña política hostil. Se trata, una vez más, del enemigo que otra vez utiliza a los jueces –la mayor parte de los cuales- se embarcan en la empresa de destruir al kirchnerismo.   Esto implica que, otra vez, para esta visión, afín a un país dividido como lo ha estado la Argentina en casi todo el último siglo, los jueces han perdido la imparcialidad para transformarse en yunque sobre el cual apoyar los pescuezos de quienes, por ostentar algún cargo o función, demostraron apoyar a los años de la Dinastía Kirchner. Por observar la actitud de militares y funcionarios de los Kirchner, los jueces no tuvieron que cavilar demasiado acerca del mérito de sus decisiones. Bienvenidas, en tanto estas sirvieran a la causa anti-Kirchner.

Con independencia, entonces, de la capacidad de los jueces y la virtud legal de sus decisiones, estos necesariamente carecen de la autoridad de la que gozan en países que creen en la neutralidad de sus tribunales. En Alemania, Suecia, el Reino Unido, en su mayor parte, la gente cree que, si alguien fue condenado por un tribunal de justicia, esta persona merece -de acuerdo a un criterio aceptado- el castigo por el simple hecho de haber sido impuesto por un representante de la neutralidad propia del que sigue los dictados de la ley. Law and Order o Law in Order. Si a nuestro vecino lo hubiese encontrado culpable de hurtar fruta en la tienda de la esquina, mis familiares hubiesen considerado que este debió quedarse, en realidad, con lechuga y damascos sin pagar su precio. Lo mismo hubiese ocurrido en Alemania, Inglaterra, Noruega…Es cierto, debo admitir, que esta confianza se ve debilitada cuando las partes del proceso representan minorías sustanciales étnicas, raciales, religiosas y de género. Detrás de la expectativa que genera el resultado para las partes, las sentencias son frecuentemente interpretadas como la expresión de la Justicia frente a la colisión del derecho de igualdad de las minorías. Ejemplo de esto fue el caso de O.J. Simpson y el tema racial; Lorena Bobbit y el estatus legal de la mujer; y los juicios de Tokio, la imposición de leyes inconsistentes con la cultura del vencido. La aplicación del llamado “derecho natural” era tan extravagante para los asiáticos como lo son las sirenas en el Río de la Plata. En estos casos, las nociones de Justicia y justicia llegan a confundirse. He llamado a estos juicios, Juicios Políticos, y en ellos resulta difícil evitar hacer justicia en lugar de la Justicia del Estado de Derecho.

Quiero concluir con la idea la manera en que los jueces pierden realmente la imparcialidad que queremos atribuirles. En un mundo de amigos y enemigos, un medio en el cual los jueces no se animan a mantenerse neutrales y aplicar la ley a secas porque los transformaría en enemigos de lo que tienen poder. Es así habitual que estos dejen de aplicar la ley y hacer Justicia. En cambio, se limitan a aplicar los criterios de justicia adoptados por quienes pueden hacerles muy difícil la vida si estos criterios contradicen a los que cuentan con poder. De esta forma, los juicios a reos poderosos tienden a escapar de la Justicia del Rule of Law. La reemplazan con la justicia tal y como la entienden algunos. Que justificaría, me pregunto, alzarse contra los ideales del gobierno.

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Con estas líneas misceláneas, he intentado complementar las ideas de Andrés Rosler acerca de los peligros de la desviación, por parte de los jueces penales, del Estado de Derecho. No creo que mi contribución revele las causas de las deficiencias del llamado garantismo como las actitudes corrientes concebidas y ejecutadas en Argentina. Creo que sería necesario revisar las nociones de Legalista al aplicar la ley, o seguir criterios que compiten con –y a menudo desvían y desplazan- a la primera con frecuencia. Para entender esto mejor, es más que probable que sea necesario incursionar más extensa y meticulosamente que medidas lograrían hace que la ley sea domesticada de modo de su lectura y eventual interpretación sea, al menos aveces, menos contra-intuitiva y permita así alcanzar con mayor eficiencia propósitos valiosos. Para esto, a mí me falta mucho.

JMG

sábado, 6 de enero de 2018

En Derecho Penal es mejor equivocarse con los Jueces que acertar con el Pueblo



La nota de Gabriel Levinas en La Nación de hoy (Equivocarse con Milagro Sala) contiene tres ingredientes muy representativos de la esfera pública en nuestro país y en nuestros días. En primer lugar, encontramos lo que la jerga de la psicología cognitiva denomina como “sesgos de confirmación”, tan elocuentemente ilustrados por aquella de los “sesenta-setenta” (los iniciados recordarán esa historia que solía contar Jorge Corona al respecto): “Prefiero equivocarme con Sartre que acertar con Aron”.

En efecto, en nuestro país, muchísima gente, incluso colectivos repletos de intelectuales, prefieren equivocarse con otros intelectuales que firman notas plagadas de tautologías e incoherencias antes que acertar con quienes describen correctamente la realidad.

Sin embargo, nadie que esté en su sano juicio prefiere equivocarse, sin que importe en compañía de quién lo hace, a menos que seamos como Ciacco, a quien le gustaba puntualizar que estará en el Infierno dantesco pero al menos no está solo (Inf. VI-55-57), tal como lo hemos aprendido gracias a la lectura colectiva en Twitter #Dante2018.

Por las dudas, convendría aclarar un punto antes de seguir adelante. Quienes albergan dudas acerca de la posibilidad de describir correctamente la realidad, entonces deberían reconocer a su vez que de su suposición se sigue que también es imposible equivocarse. En efecto, en tal caso, parafraseando a Chavela Vargas, la realidad es lo que se nos da la chingada gana.

Por el contrario, si iniciamos una discusión o debatimos con alguien lo hacemos, si somos razonables y/o no estamos representando el inmortal sketch de Monty Python “La Clínica de la Discusión”, no para pasar el tiempo sino porque suponemos que la otra parte se equivoca.

En segundo lugar, la nota no deja de mencionar “al eficaz aparato propagandístico de algunos sectores que manejan los organismos de los DD.HH. y la deficiente comunicación del Estado argentino para difundir los hechos que lastimaron a todos los jujeños”, como si los sesgos de confirmación mencionados al comienzo de la nota en realidad se debieran al poder de los medios de comunicación. Quienes nos hemos reído de la omnipotencia que, v.g., Carta Abierta le ha atribuido al grupo Clarín, no podemos dejar de sonreír cuando algunos le atribuyen al “aparato propagandístico de los organismos de DD.HH” semejante eficacia.

En realidad, es altamente probable que, tal como un reza un tuit que resultó ser bastante popular, “todavía hay gente que le echa toda la culpa de nuestras creencias a los medios, cuando, en realidad, en la enorme mayoría de los casos, elegimos los medios que nos permiten confirmar nuestras propias creencias”.

Por increíble que parezca, entonces, hay gente que prefiere equivocarse con Alicia Dujovne Ortíz, o Atilio Borón, antes que acertar con Fernando Iglesias, o al revés ciertamente, cuando lo único que importa es, como mencionamos antes, acertar, lo cual no puede depender de una persona o una institución, sino de los argumentos esgrimidos a favor o en contra de la proposición en cuestión.

En tercer lugar, la nota se refiere implícitamente a lo que podríamos denominar como “institucionalismo popular”, o “constitucionalismo popular”, por así decir. En efecto, al final de la nota leemos que “una baja dosis de responsabilidad cívica y humana justifica que Alicia Dujovne Ortiz haya optado por equivocarse con Sala en lugar de acertar con el pueblo de Jujuy”. Planteos de esta clase son muy similares a los que hablan de barrios, plazas y calles que pretenden que sus expresiones tengan efectos jurídicos vinculantes para los jueces.

Sin embargo, dado que el aparato punitivo del Estado ha sido puesto en marcha en contra de Milagro Sala, hablar del pueblo en este caso en realidad es redundante ya que es del pueblo de donde proviene el derecho vigente en nuestro país debido al ejercicio del poder constituyente, o contraproducente ya que en sentido estricto el pueblo no solamente no delibera ni gobierna sino mediante sus representantes, sino que además tal como consta en la Constitución, ha decidido confiar la toma de decisiones en materia penal y procesal al propio derecho, esto es, en última instancia a los jueces. Esto solía ser una tautología pero ha dejado de serlo en la era del constitucionalismo popular o callejero.

De ahí que si no hubiera otra alternativa que insistir con algún sesgo de confirmación como para que nuestros cerebros se sintieran satisfechos, el eslogan de nuestra época—particularmente en lo que atañe al derecho penal—debería ser algo así como “en materia penal, prefiero equivocarme con los jueces antes que con los intelectuales, los pueblos, o quien fuera”. Podríamos probar a ver qué pasa.

miércoles, 27 de diciembre de 2017

Cristina y el Lawfare (o "Guerrecho")

Esta tarde, Juan Brodersen, nos enorgullece decir un alumnus del curso de Filosofía del Derecho de la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA, tuvo la enorme gentileza de consultarnos, junto a otros especialistas como Roberto Gargarella, en relación a la mención que hoy Cristina Kirchner hiciera en el Senado de una muy curiosa expresión (nota de Juan Brodersen en Clarín).

En efecto, como experimentada abogada que es, Cristina ha recurrido a una figura jurídica sorprendente, la del “lawfare” o “guerrecho”, para ser fieles al juego de palabras que representa la expresión originaria en inglés. Ella, en efecto, alega ser víctima de una actividad que resulta de la combinación de la guerra (“guerr-”) y el derecho (“-echo”).

No es la primera vez que alguien alega ser víctima de una persecución por el solo hecho de que a un juez se le ocurre aplicarle el Código Penal. Sin embargo, la idea literal de una guerra mediante un proceso legal está al borde de la contradicción, por no decir que es directamente un sinsentido.

En efecto, el derecho es un discurso normativo y como tal aspira a regular la realidad. En cambio, la guerra es un hecho que tiene lugar en la realidad y con claras manifestaciones físicas (emanación de sangre por lo general), sin que medien tribunales, abogados, etc. Creer entonces que puede existir algo así como una guerra jurídica en el sentido que le da Cristina, es creer que una norma puede transubstanciarse en un hecho físico, cuando en realidad, si se nos permite la expresión, todo discurso normativo es en sí mismo, conceptualmente pacifista, de hecho intangible. En principio es puro discurso, una norma.

Sin duda, las normas pueden regular hechos físicos como la violencia (y de ahí el derecho de la guerra) y pueden tener como efecto ciertos hechos físicos, pero no son hechos físicos en sí mismas. Por ejemplo, una disposición de la ONU puede dar inicio a una guerra justa, pero la disposición en sí misma no es violenta (salvo que alguien se cortara por ejemplo con el papel que contiene la disposición).

Asimismo, una sentencia judicial puede dar origen a un acto violento como lo es encerrar a alguien en la cárcel contra su voluntad, lo cual sucede lamentablemente todos los días. Suponemos, por otra parte, que Cristina no se opone a la existencia misma de las prisiones, sobre todo para el caso de graves delitos como los de lesa humanidad, sino que le preocupa que ella pueda terminar en una de ellas.

Hablar entonces de “guerrecho” es como hablar de “violencia simbólica” o "terrorismo mediático", es decir, se trata de expresiones que están al borde de la contradicción—si es que no son contradictorias derecho viejo—y que en todo caso tratan de establecer un punto moral, a saber, el derecho (ley, institución, sentencia, etc., táchese lo que no corresponda) empleado es injusto y otro tanto sucede con la violencia y/o los medios en cuestión.

En realidad, si bien la expresión “lawfare” (“guerrecho”, como hemos dicho) es ciertamente reciente, la idea de una combinación entre la guerra y el derecho es más vieja que el hilo negro. Por ejemplo, el padre oratoriano Lucien Laberthonnière (Sicut ministrator. Critique de la notion de souveraineté de la loi, publicado póstumamente en 1947 y escrito necesariamente antes de 1932, cit. en Carl Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924-1954, p. 440), creía que “la máxima: es la ley, en el fondo no difiere en nada de la máxima: es la guerra”. Sin embargo, habría que ver si el punto de Laberthonnière era literal, es decir, comparaba al derecho con o lo asociaba a la violencia en general o solamente quería llamar la atención sobre el hecho de que las formas jurídicas no aseguran resultados morales a prueba de balas morales, por así decir (si se nos permite hacer sonar nuestra propia corneta, remitimos al efecto a los lectores a Razones Públicas, pp. 176-201).

Sin embargo, quienes, como Cristina, hablan de “guerrecho”, invocan cierta noción muy ingenua de derecho natural para dudar del carácter jurídico de una decisión precisamente legal. Semejantes invocaciones son muy útiles para mantener la moral de la tropa propia pero se prestan a graves confusiones, como si la esclavitud jamás hubiese sido una institución legal o el derecho nazi hubiera sido una expresión contradictoria. De hecho, si Cristina tiene un buen abogado (si fuera ella misma estaría salvada), su letrado seguramente tratará de atacar legalmente el “guerrecho” ante un tribunal legal, y así hasta llegar a un tribunal de última instancia que decide cuál es el derecho vigente en cierta jurisdicción.

En cierto sentido, la idea de “guerrecho” es conceptualmente posible en la medida en que no hay dudas de que todo derecho, incluso o sobre todo el constitucional, puede tener enemigos, como lo son quienes se oponen a la autoridad de la Constitución democrática y desean alzarse en su contra. Pero entonces la idea de "guerrecho" se volvería redundante antes que contradictoria, y en todo caso tampoco podría cumplir con la tarea que Cristina desea asignarle.

En el fondo, la expresión “guerrecho” es una expresión que habría sido ideal para el programa de Linda Richman, aquel personaje de Mike Myers que a principio de los años noventa conducía el programa de TV “Coffee Talk”, hamletianamente dentro del programa de TV “Saturday Night Live” de NBC. Linda Richman, por su parte, era una conductora de TV que parodiaba a la suegra de Mike Myers y que cuando hablaba de Barbara Streisand se emocionaba (quedaba “verklempt”), tanto que no podía hablar, y por eso entretenía a su público proponiéndoles algunos temas de discusión cuya estructura típica era: “XY (v.g., la guerra fría): no es X (guerra) ni Y (fría). Discutan”.




"Por favor, no me hagas empezar. Es tan injusto. Ahora me estoy poniendo emotiva. Estoy verklempt".
- ¿Vos estás verklempt? YO estoy verklempt.
- Lo siento. Hablen entre Ustedes.


Nuestro punto, finalmente, no es que todo lo que hagan los jueces contra Cristina es kosher o moral, sino que hablar de "guerrecho" o negar el carácter jurídico de decisiones judiciales es absurdo: en el mejor de los casos, material para Saturday Night Live, o en el peor, una defensa política desesperada cuando sopla un fuerte viento en contra. Ojalá que se haga justicia.  

martes, 19 de diciembre de 2017

¿El Futuro de la Corte Suprema?

Este domingo a la tarde estábamos en una librería hojeando el libro de Silvina Boschi, Los Secretos de la Corte, cuando de pronto una página del mismo, que trata sobre el fallo "Muiña" y la ley penal retroactiva (27362) sancionada para modificar la ley del 2 x 1 aplicada al caso, nos llamó poderosamente la atención: “La mayoría de la Corte espera pronunciarse sobre otro fallo de acuerdo a la nueva ley. Esta vez negaría el beneficio del 2 x 1 a detenidos por crímenes de lesa humanidad, con el voto de Maqueda, Lorenzetti, Highton y Rosatti, revirtiendo así estos dos últimos su postura en el caso Muiña. El juez Rosenkrantz, en cambio, se mantendría firme y repetiría los argumentos de su voto anterior” (p. 241, la cursiva es nuestra).

Estamos seguros de que nuestras lectoras y lectores en este preciso momento estarán pensando lo mismo que nosotros, a saber, el parecido entre lo que cuenta el libro y aquella extraordinaria historia que solía contar el gran Norman Erlich. Un judío (argentino, con perdón del Senador Pichetto) le dice al otro: “che, me enteré de que se quemó tu negocio”. Y el otro le contesta: “No, callate, la semana que viene”.

Seguramente todavía estemos en compañía de nuestros lectores al preguntarnos acerca de cómo harán los Dra. Highton y el Dr. Rosatti para convalidar una ley penal retroactiva, sobre todo teniendo en cuenta que en mayo con mucha razón salieron en defensa de las garantías penales. No podemos esperar para ver cómo lograrán semejante milagro.

En comparación, la posición de los Dres. Maqueda y Lorenzetti es mucho más simple: solamente tienen que ser coherentes y seguir negando las garantías penales, que serán derechos humanos pero no para todos los seres humanos (sobre la grosera inconstitucionalidad de las leyes penales retroactivas nos remitimos a una entrada anterior del blog, Volver al Futuro, e invitamos a los lectores  en general a consultar la etiqueta entera del 2 x 1; los especialistas, por su parte, dentro de poco podrán consultar un paper sobre el tema que aparecerá en estos días en la revista En Letra: Derecho Penal bajo el título clint-eastwoodiano: "Si quiere una garantía, compre una tostadora. Acerca del punitivismo de lesa humanidad").

Hablando del Dr. Lorenzetti, nuestros muy estimados lectoras y lectores, si creen que han leído algo, en realidad, parafraseando a Al Jolson y a la Warner Brothers, no han leído nada todavía. En efecto, henos aquí que en la p. 231 de la obra citada consta que “En el plenario del martes 9 de mayo, acordaron que Lorenzetti iba a poner manos a la obra para encontrar una solución al impacto negativo provocado por el fallo”. Si bien es revelador que en esta frase no consta quién es el sujeto del verbo “acordaron” (suponemos que son jueces de la Corte pero no sabemos cuáles), lo más extraordinario es que según la autora del libro “el propio Lorenzetti reconoció”: “Hablé con el Congreso para ver si sacaba una ley interpretativa, el lunes con Pinedo y luego con Monzó, para buscar una salida que descomprimiera la situación. La ley salió en una semana; fue un trabajo de mucha madurez” (la cursiva es nuestra).

Dado que el libro contiene una larga entrevista al Presidente de la Corte, suponemos que la publicación del libro y sobre todo del contenido del libro cuenta con la aprobación del Presidente de la Corte. Sin embargo, es inexplicable que el Presidente de la Corte haya admitido públicamente haber violado la Constitución al haberle pedido al Congreso de la Nación que sancionara una ley penal retroactiva, ya que semejante pedido, para empezar a charlar, viola el principio de la separación de los poderes para no decir nada de la prohibición constitucional en lo que atañe a la retroactividad de la ley penal (art. 18 CN).

Por otro lado, la sola creencia de que la imagen pública del Sr. Presidente de la Corte podría verse fortalecida mediante la violación del principio de la separación de los poderes (y encima para lograr una ley penal retroactiva), no solamente nos preocupa porque podría afectar la estabilidad en el cargo del Dr. Lorenzetti, sino que además nos recuerda aquella inolvidable escena de “Loco por Mary” en la que el personaje de Matt Dillon trata de impresionar al de Cameron Díaz:




o en idioma original para los puristas:




Como se puede apreciar, el personaje de Matt Dillon supone que puede vanagloriarse de lo que hizo. Eso no solamente dice mucho sobre dicho personaje, sino además de aquellos que esperan que un juez de la Corte Suprema, y particularmente su Presidente, intervenga en los asuntos del Poder Legislativo y encima para pedirle una ley penal retroactiva. Ni el mismísimo Presidente del Volksgericht alemán durante el nazismo le debe haber pedido al poder legislativo una ley semejante. En realidad, ni siquiera a Monty Python se le podría haber ocurrido un sketch de esta clase.  

Quedamos entonces a la espera para saber si lo que cuenta el libro se parece más a un chiste de Norman Erlich o si, como Aurora y Horangel, lo único que hizo fue adelantar el futuro. 

viernes, 8 de diciembre de 2017

Como decía el General, somos Todos Penalistas



Hasta hace una semana todo el mundo era especialista en submarinos. Hoy, somos todos penalistas, como solía decir el General. De hecho, ha habido, hay y muy probablemente habrá plazas repletas de penalistas que muestran su (dis)conformidad con las decisiones de los tribunales. En La Causa de Catón, como no podría ser de otro modo, no vamos a ser menos.

Mucha gente y con mucha razón desconfía, para decirlo elegantemente, de las decisiones tomadas por el juez Bonadio, debido a que fueron tomadas precisamente por el juez Bonadio. Creemos que no hace falta abundar respecto a la trayectoria de dicho juez. Sin embargo, San Agustín, hace tiempo, con razón distinguió entre el carácter de un funcionario y la validez de sus actos en tanto que funcionario.

Por ejemplo, hasta un sacerdote cuyo carácter moral es altamente controversial, por así decir, puede administrar sacramentos de cuya validez no tiene sentido dudar. Una persona bautizada o casada por semejante sacerdote está tan bautizada o casada como cualquier otra persona que hubiera recibido el sacramento de otras manos. En otras palabras, ojalá que la validez de una decisión judicial dependiera del carácter del juez, pero lamentablemente no es el caso. En realidad, concentrarse en la biografía de un juez para atacar sus resoluciones es una seria falacia. Mario Wainfeld debería tener en cuenta este clase de consejos. Hasta Bonadio, entonces, puede tomar decisiones jurídicamente válidas.

Da la impresión de que el rechazo generalizado a la medida por la cual se dicta la prisión preventiva y por lo tanto tiene sentido acusar a las personas alcanzadas se debe al argumento siguiente: dado que la cuestión gira alrededor de un tratado con Irán, y celebrar tratados es una competencia legal del Congreso, entonces es imposible que dicho tratado tenga algo que ver con un delito.

Por supuesto, para poder opinar fundadamente habría que haber leído toda la resolución de Bonadio, algo que por supuesto no hemos hecho, ya que con fundamento opina cualquiera. La cuestión es opinar sin fundamento. Sin embargo, lo que nos interesa aclarar ahora es el malentendido sobre la relación entre un delito y los actos legales.

Por ejemplo, alguien puede alquilar o comprar un automóvil, lo cual es un acto absolutamente legal, para luego, digamos, conducir el auto hasta un edificio y hacerlo estallar en pedazos, lo cual es un delito. De ahí que suponer que, dado que celebrar tratados es legal entonces un tratado no puede tener absolutamente nada que ver con un delito, es lo que la jerga suele denominar como non-sequitur, a saber, la conclusión no se infiere de la premisa. Rogamos a Dios que el juez Bonadio sea consciente de este hecho y no nos haga perder el tiempo, esto es, que además del tratado haya algo más en lo que se basa el dictado de la prisión preventiva. Si existe o no ese algo más es otra historia. Pero, como debería mostrar el ejemplo del auto, no es imposible.

Completamente distinto sería el caso de quien se la pasara comprándole pasajes de avión a una persona a sabiendas de que el avión puede tener un accidente pero sin haber hecho absolutamente nada más que precisamente comprar pasajes de avión. La actividad aeronáutica es riesgosa en cierto sentido pero se trata de un riesgo legalmente permitido y por lo tanto nadie puede ser acusado de haber comprado un pasaje de avión para matar a otra persona, a pesar de que dicha persona muere como consecuencia de haber tomado dicho avión, siempre y cuando lo único que hicimos fue comprar el pasaje. Si hubiéramos hecho algo más las cosas podrían ser distintas. Nuestros lectores recordarán aquel chiste judío de Norman Erlich que tanto nos gusta, en el que dos personas se encuentran en la calle y una le dice a la otra: “me enteré de que se quemó tu negocio”, y la otra le responde “no, callate, la semana que viene”.

Por otro lado, no faltan quienes explican el fallo por consideraciones políticas y le atribuyen la decisión de Bonadio a la presión del Gobierno, como si le conviniera al Gobierno un fallo semejante. Como lo hemos dicho hasta el cansancio, una decisión no deja de ser legal porque le convenga o no a alguien. Sin embargo, no parece ser racional creer que al Gobierno le convenga un fallo de este tipo, que lo único que hace básicamente es martirizar a figuras de la oposición. Por otro lado, nobleza obliga, todavía no podemos creer que a Cristina le haya convenido haber designado, por ejemplo, a Amado Boudou como vicepresidente y es por eso que muchos seguimos creyendo que se trató de una brillante maniobra de Magnetto.

En cuanto a la prisión preventiva ya no como el acto procesal que da inicio a la acusación sino como restricción efectiva de la libertad ambulatoria de las personas, nos limitamos a transcribir el voto de Carlos Rosenkrantz en el reciente caso “Sala, Milagro”: “los jueces deben fundamentar la imposición de la prisión preventiva de modo claro, con expresas referencias a las constancias de la causa y no deberán basarse únicamente en las características personales del imputado o las del hecho atribuido. La prisión preventiva nunca puede ser la manera encubierta en que el Estado castigue a quien está sujeto a proceso. Castigar sin que se hubieran satisfecho los requisitos exigidos por la ley y por la Constitución implicaría la violación de los principios para cuya satisfacción, justamente, se ha concebido la existencia misma del Estado”.

En resumen, quienes tienen la esperanza de que la instrucción del Juez Bonadio conduzca a una condena penal deberían esperar un rato antes de empezar a hacerse los rulos. Pero tampoco tiene sentido creer que porque la instrucción es del Juez Bonadio entonces no hay delito. Como se suele decir en inglés, hay que mantener siempre el ojo en la pelota, en este caso los hechos y el Código Penal, y no en quién es el juez o, para el caso, en quién es la persona acusada.

viernes, 1 de diciembre de 2017

Interprétame Otra Vez: La Filosofía del Derecho de Ronald Dworkin


(Ronald Dworkin, en su mejor luz)

Para decirlo con muy pocas palabras, existen dos grandes maneras de entender al derecho. La primera, que suele ser denominada como iusnaturalista, parafrasea aquel recordado programa “Grandes Valores de Ayer, de Hoy y de Siempre” conducido por Silvio Soldán. Sostiene que el derecho básicamente no es sino la continuación de la moral por otros medios. De ahí que para el iusnaturalismo, salvo muy honrosas excepciones que ojalá tratemos próximamente en esta sala, una ley injusta no es una ley. Esta parece ser la posición de Antígona en la famosa tragedia homónima de Sófocles. La segunda, que suele ser denominada como positivismo jurídico, sostiene que aunque el derecho puede estar conectado con la moral, no tiene por qué rendirle cuentas a esta última y por lo tanto una ley o una sentencia pueden ser injustas y jurídicamente válidas a la vez. Esta es la posición que defiende el tío de Antígona, Creonte, en la tragedia mencionada. El lema de Creonte es “Así es la Vida”, sea en la versión de 1939 con Enrique Muiño y Elías Alippi, o en su remake de 1977, con Luis Sandrini y Susana Campos.

A la luz de esta contraposición, tal vez no llame la atención el hecho de que Antígona haya ganado por lejos la batalla de relaciones públicas, ya que se han escrito precisamente varias Antígonas y encima todas a favor, mientras que los Creontes no solamente brillan por su ausencia sino que en caso de existir es casi imposible que cuenten con buena prensa. Sin embargo, a favor de la posición de Creonte podemos decir que si creyéramos que el derecho existe para resolver al menos algunos de nuestros conflictos morales, no tendría mayor sentido sostener que es la propia moral la que decide sin más acerca de cuál es el derecho vigente.

Lo que nos interesa discutir ahora, sin embargo, es la filosofía del derecho de Ronald Dworkin, particularmente en su versión tardía tal como aparece en su libro El Imperio del Derecho (Law’s Empire), la cual se presenta como una superación del viejo debate entre iusnaturalismo y el positivismo jurídico. En efecto, para Dworkin ni el iusnaturalismo ni el positivismo han advertido que el debate está mal planteado. No se trata de una discusión entre el razonamiento moral acerca de cómo debería ser el derecho—lo cual caracteriza al iusnaturalismo—y el razonamiento empírico acerca de cómo es la práctica social del derecho—lo cual es típico del positivismo—, sino que es una mezcla de las dos cosas. Lo que permite hablar de la práctica social y del razonamiento moral a la vez es la noción de interpretación. En efecto, para Dworkin el concepto de Derecho es un fenómeno de interpretación de una práctica, y dicha interpretación necesariamente recurre a estándares de moralidad política en la medida en que muestra dicha práctica en su “mejor luz”. De ahí que podamos decir que el interpretativismo es la famosa tercera posición. Parafraseando un viejo eslogan de la década del setenta: ni yanquis ni marxistas, interpretativistas.

Según Dworkin, cada vez que un juez desea identificar cuál es el derecho vigente, primero debe interpretar dicho derecho y luego su interpretación debe mostrarlo en su “mejor luz”. La metáfora que emplea Dworkin para ilustrar su posición es la de una novela en cadena. Cada juez recibe un texto de una obra en progreso con varios capítulos precedentes y le agrega un capítulo propio. Para eso, primero debe entender de qué trata la obra tal como la recibe él para después agregar un capítulo que muestre a esa novela en su mejor luz. Dworkin utiliza asimismo como metáfora explicativa la de un traductor. Todo traductor está atado a la obra que está vertiendo en otro idioma, pero, mal que le pese, al traducir siente que goza de bastante libertad para decidir cuál es el término en la otra lengua que hace justicia al término en el original.

Los lectores hasta aquí sospecharán que, tal como suele pasar, toda discusión sobre la interpretación de algo, sea un cuadro, un libro o una ley, degenera en o va acompañada de cierto escepticismo nietzscheano sobre la verdad. Para ser más claros, el interpretativismo suele ir escoltado por lo que podemos denominar como la teoría Chavela Vargas de la interpretación. En efecto, una vez le preguntaron a la extraordinaria cantante por qué ella decía ser mexicana si en realidad había nacido en Costa Rica, a lo cual ella inmediatamente contestó con todo su genio y naturalidad: “los mexicanos nacemos donde se nos da la chingada gana”.

Sin embargo, no debemos olvidar que la teoría de la interpretación de Dworkin se sirve con una guarnición generosa de respuestas correctas, o para ser más preciso, una respuesta correcta. En efecto, para Dworkin, toda interpretación es susceptible de dar con la respuesta correcta, se trate de Hamlet, un poema de Yeats o un caso constitucional. La confianza de Dworkin en la existencia de respuestas correctas se debe al menos a dos grandes argumentos. En primer lugar, Dworkin cree que, parafraseando al Martín Fierro, algunos escépticos más que escépticos son amigos, ya que se la pasan negando lo que dicen sus adversarios. Pero quien dice que no – o sí para el caso– a algo lo hace por una razón, y por lo tanto es mucho menos escéptico de lo que parece a primera vista. A esta clase de escepticismo Dworkin lo llama “escepticismo interno”.

Existe otro escepticismo que niega la posibilidad misma de argumentar racionalmente sobre el derecho o la moralidad política en general. Dworkin lo denomina “escepticismo externo”. Para un escéptico externo el hecho mismo de discutir sobre moral o derecho es como discutir acerca de si vamos a ponerle gas natural a la alfombra voladora que nos llevará a Marte. Y si este escéptico alguna vez llegara a ser víctima de lo que solemos llamar actos inmorales, no podría invocar la inmoralidad del acto sino que solamente podría quejarse tal vez de su falta de oportunidad o de las inconveniencias de sufrir tal acto. Después de todo, se trata de un escéptico moral.

El segundo argumento en el que se basa Dworkin se refiere al tipo de intencionalismo que subyace a la interpretación correcta. Dworkin cree que la interpretación que muestra al derecho en su “mejor luz” coincide con la intención del autor del derecho. Todo autor desea que su obra sea entendida en su “mejor luz” debido a que todo autor en principio desea haber hecho la mejor obra posible del género al que corresponde dicha obra. De ahí que si un intérprete descubriera que una obra queda mejor con cierto agregado o con cierta sustracción, entonces el autor mismo de la obra estaría de acuerdo en que la interpretación correcta de esta obra es aquella que precisamente agrega o sustrae algo a la obra de este modo, ya que la muestra en su “mejor luz”.

Para dar un ejemplo jurídico, todo constituyente cree que la Constitución que sanciona es la mejor. Por lo tanto, toda interpretación que muestra la Constitución en su “mejor luz” cuenta con el asentimiento del constituyente, ya que su propósito era precisamente ese. Toda obra estética o jurídica entonces en el fondo es una obra en colaboración entre el autor y el intérprete, ya que ambos están interesados en mostrar dicha obra en su mejor luz. Suponemos que el intencionalismo del que habla Dworkin es hipotético, es decir, no hace falta que el autor venga del más allá, como en el caso de los Padres Fundadores (o del más acá para el caso de que estuviera todavía entre nosotros) para comunicar efectivamente su aprobación, sino que es suficiente que la interpretación sea la que muestra la obra en su mejor luz para que cuente con la aprobación del autor.

Ahora bien, incluso suponiendo que el planteo de Dworkin fuera apropiado para tratar cuestiones artísticas o estéticas—lo cual es ciertamente un “gran si” como se suele decir en inglés—, como teoría del derecho adolece de graves defectos. De hecho, como muy bien dijera alguna vez el recientemente fallecido Glen Newey, Dworkin a menudo confunde una prosa magistral con un argumento sólido. Vayamos por partes, como solía decir Jack el Destripador, y desmenucemos las dos tesis de Dworkin.

La primera gran tesis de Dworkin consiste en que cada vez que nos interesa saber cuál es el derecho vigente debemos interpretarlo. Dworkin, por lo tanto, cree que el derecho siempre, en todos los casos, es como el cartel de la puerta de un baño en un restaurante de Palermo y que por lo tanto requiere interpretación. Sin embargo, aunque Dworkin tuviera razón en relación a Palermo, es suficiente con irse a Almagro o a San Antonio de Areco para mostrar que la de Dworkin es una generalización indebida.

Para dar un ejemplo ligeramente más jurídico, si Dworkin tuviera razón, hasta los sellos usados en Tribunales exigirían ser interpretados, con lo cual perderían su razón de ser. Después de todo, cuando uno va al baño, no suele tener por obvias razones mucho tiempo para perder interpretando las puertas, y otro tanto se podría decir respecto de los sellos en los juzgados. Ya bastante demora un juicio como para ponerse a interpretar los sellos.

Por supuesto, Dworkin tiene razón en lo que atañe a los así llamados “casos difíciles”. Sin embargo, semejantes casos representan un porcentaje minúsculo de la práctica jurídica, aunque estén sobre-representados en las Facultades de Derecho y por supuesto en los tribunales de apelación. Y si todavía hiciera falta un ejemplo para refutar la necesidad que tenemos de interpretar siempre el derecho, basta recordar el artículo 2 del Código Penal Argentino: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”. No tiene sentido decir que existen dudas sobre el significado de los términos empleados en este artículo.

En realidad, esta primera tesis de Dworkin es redundante o contraproducente. La redundancia proviene del hecho de que es obvio que el significado de las palabras no es natural, es decir no crece en los árboles, sino que es convencional. Pero son precisamente las convenciones las que nos permiten entender lo que nos estamos tratando de decir. Los lectores comprenderán sin necesidad de interpretación que en este preciso momento estamos criticando un argumento de Dworkin. Mutatis mutandis, como dice Freud, a veces un cigarro es solamente un cigarro.

En todo caso, cuando debemos interpretar algo porque no lo entendemos o comprendemos sin más, el significado en cuestión siempre depende de la intención de la fuente del significado. Si alguien por la calle nos muestra un dedo mayor formando un plano ortogonal con la palma de su mano, a la luz de las convenciones vigentes y suponiendo que esta persona las conoce, no queda otra que asumir que esta persona nos quiso insultar. En su mejor luz, por supuesto, ese dedo podría representar un tic nervioso o un problema eléctrico de su mano, pero dicho significado existiría solamente para el receptor, no para el autor del gesto, y por lo tanto no habríamos entendido lo que nos quiso decir, o en todo caso no tendría sentido hablar de insultos, sino que todo depende de cómo uno se toma las cosas. Por si todavía subsistieran las dudas, tal vez a los lectores les sea útil recordar aquella célebre escena de “Dos Extraños Amantes” en la cual Woody Allen le pide a Marshall McLuhan que se acerque a la cola de un cine para refutar lo que un pomposo profesor de Columbia decía sobre él.

Hablando de la “mejor luz”, en segundo lugar, para Dworkin la interpretación en cuestión debe mostrar al derecho precisamente en su mejor forma moral. Esta afirmación de Dworkin es tan popular que ha hecho que incluso destacados e inteligentes filósofos crean que una sentencia no forme parte del derecho vigente porque no muestra al derecho en su “mejor luz”. La pregunta que nos debemos hacer sin embargo es qué conexión tiene el derecho con la luz. ¿Acaso si el derecho no se ve, como suele pasar de noche, entonces no está vigente? ¿Y si se viera “A Media Luz”, como dice el tango, estaría medio vigente?

Para que podamos hablar de interpretación, esta última tiene que retratar o representar su objeto sin cambiarlo, lo cual está lejos de ser el caso cuando interpretamos algo en su “mejor luz”, tal como quedó claro con el ejemplo del dedo mencionado más arriba. Nunca se insistirá lo suficiente en que toda interpretación por definición no puede cambiar el objeto de la interpretación: se supone que la interpretación de X se propone entender a X, no cambiarlo. De otro modo, estaríamos frente a la situación reflejada por aquella vieja historia de dos personas que se encuentran en la calle. Una le dice a otra: “Qué cambiado que estás Pepe. Antes eras alto, ahora estás más bajo. Antes eras flaco, ahora has aumentado de peso. Antes tenías pelo oscuro, ahora tenés el cabello rubio. Extraordinario”. A lo cual la otra le responde: “Yo no me llamo Pepe”. Y obviamente la primera le contesta: “Es increíble, hasta el nombre te has cambiado”.

Por supuesto, existen casos en los cuales la ley no es clara y el juez deberá innovar en el sentido de que su interpretación hará que el significado de la ley salga finalmente a la luz. Pero debemos tener mucho cuidado de no permitir que el juez cambie la ley cuando su interpretación literal le parezca inapropiada, ya que la tarea del juez, particularmente en un Estado de Derecho democrático, es la de aplicar la ley que proviene del Congreso (por no decir nada de la Constitución) y no cambiarla. El Congreso se toma el trabajo de sancionar leyes para que las obedezcamos y no para que las interpretemos en su mejor luz. El derecho entonces es como una partitura que el intérprete debe respetar, y si la partitura es de una sonata de Beethoven o de una zamba, el intérprete no puede tocarla como si fuera una cumbia—o lamentablemente al revés si fuera el caso—.

Además, si el derecho pretende tener autoridad, la inclusión de la mejor luz dentro del derecho vigente es auto-frustrante en el sentido de que acentúa el problema sin proveer la solución. En efecto, el derecho tiene autoridad para ayudarnos a resolver al menos algunos de nuestros desacuerdos morales, los cuales giran alrededor del contenido de nuestras razones para actuar. Pero si necesitáramos contar con la respuesta moral antes de que fuera provista por el derecho, entonces no tendría sentido obedecer al derecho. Sería como llamar por teléfono pidiendo reparaciones utilizando el teléfono que deseamos reparar, lo cual sería redundante si lográramos comunicarnos o imposible si realmente el teléfono no funciona.

Finalmente, no debemos olvidar que son instituciones jurídicas, cuya identificación no requiere interpretación ya que de otro modo sería imposible distinguir entre un tribunal y una mesa de amigos en un café—aunque a veces no es fácil percibir las diferencias—, las que terminan decidiendo sobre cuál es precisamente la mejor luz en la que debemos ver al derecho. Y una vez que lo hayan hecho, por muy buenas razones difícilmente le concedan a sus objetores la posibilidad de poner en duda la interpretación institucional a la búsqueda de su mejor luz, sino que lo más probable es que una vez encontrada la respuesta correcta, la misma sea defendida mediante el más extremo de los formalismos en defensa de la autoridad del derecho. Entonces, como por arte de magia, muchos interpretativistas devienen formalistas una vez que la interpretación correcta ha sido declarada por el tribunal, interpretación que justo coincide con quienes se han transformado súbitamente en formalistas. Sin embargo, no podemos ser peronistas cuando nos conviene, sino que debemos serlo siempre, o nunca.

Hablando de política, la teoría interpretativista de Dworkin sobre el razonamiento legal va acompañada por una defensa de la juridificación de lo político, envalentonado Dworkin tal vez por algunas de las decisiones de la Corte Suprema de EE.UU. en la segunda mitad del siglo XX. De hecho, Dworkin dice expresamente que para él el razonamiento judicial no es sino la continuación de la política por otros medios. De ahí que quienes comparten la agenda de Dworkin en cuestiones tales como la distribución del ingreso, el aborto, la eutanasia, etc., se sientan tan atraídos por su prosa y su defensa del así llamado activismo judicial.

Sin embargo, hay que ser conscientes de que las teorías anti-positivistas del derecho son un arma de doble filo. En efecto, si esperamos que los jueces antes de aplicar el derecho lo entiendan en su mejor luz, no debería extrañarnos que, por ejemplo, un juez anti-abortista se niegue a reconocer el derecho al aborto, que un juez libertario considere como esclavitud toda imposición de tributos, o que un juez admirador de Chavela Vargas considere que los gobernantes pueden ser reelectos indefinidamente a pesar de una clara prohibición constitucional al respecto. De ahí la superioridad del viejo y querido positivismo, para el cual, para decirlo en muy pocas palabras, “la ley es la ley”. Este eslogan nos recuerda que el derecho no tiene por qué coincidir con nuestra ideología política, lo cual es precisamente el punto de respetar la autoridad del Estado de Derecho.

Por supuesto, habrá ocasiones en que no habrá otra alternativa moral que desobedecer el derecho. Pero en tal caso nadie podrá llamar una “interpretación” del derecho lo que en realidad no es sino una pura y simple desobediencia. Las cuentas claras no sólo conservan amistades sino que además ayudan a pensar mejor y sobre todo a tomar mejores decisiones en ámbitos como los del derecho, en donde es muchísimo lo que está en juego y no podemos darnos el lujo de equivocarnos.


Fuente: La Vanguardia.

martes, 28 de noviembre de 2017

¿Fuera de la Ley?



Los dichos de la Ministra de Seguridad, Patricia Bullrich, acerca de la existencia de personas que se encuentran “fuera de la ley”, están bastante lejos de ser felices. En sentido estricto, al menos en nuestro país, no hay nada ni nadie que se encuentre “fuera de la ley”. En donde existe un Estado de Derecho no tiene sentido hablar de “bandidos”, esto es, personas que han caído bajo un “bando”,  “outlaws” u “hors la loi” como se dice, o mejor dicho se decía, en otros idiomas. Se supone que no estamos en la Inglaterra medieval, el Lejano Oeste o durante el juicio de Luis XVI.

Se trata de una aclaración que no debería tener mayor sentido en una época como la nuestra en la cual el discurso de los derechos humanos ha llegado a su cenit. Aunque, a la luz de la discusión actual sobre si existen seres humanos con derechos humanos provocada por el reconocimiento de garantías penales en casos de lesa humanidad, tal vez no debería sorprendernos tanto que tengamos que hacer esta clase de aclaraciones (2 x 1).

De ahí que incluso quienes cometen delitos estén comprendidos dentro de la ley, de hecho para eso están la Constitución y el Código Penal, y por esa misma razón, dado que nos interesa poner en marcha el aparato punitivo del Estado de Derecho, antes de poder castigar a quien suponemos que ha cometido un delito, primero debemos asegurarnos de que sus derechos y garantías no hayan sido violadas. Le compete al Estado entonces probar que quien falleciera como resultado del accionar policial no fue víctima de homicidio.

Por otro lado, tampoco tiene mayor sentido exigir que las fuerzas policiales se abstengan de defenderse en caso de ser atacadas. Para ser policía no hace falta ser pacifista. Es comprensible por razones históricas que la represión no goce de buena prensa y de ahí la preocupación por la “violencia institucional”, pero debemos ser conscientes de que el Estado se dedica entre otras cosas a la violencia institucional legítima y precisamente por eso no tiene sentido exigir un Estado pacifista.

Después de todo, con mucha razón exigimos que quienes cometen actos de violencia institucional ilegítimos sean llevados a juicio y castigados, pero para lograr eso exigimos a la vez precisamente la puesta en marcha de cierta clase de violencia institucional. Si fuéramos realmente pacifistas, en cambio, ofreceríamos la otra mejilla incluso ante quienes cometen actos de violencia institucional ilegítima. Insistir con el pacifismo entonces mucha veces no es sino ingenuidad o perversión, o una mezcla de las dos cosas.

Finalmente, las garantías constitucionales no solamente valen para quienes cometen delitos de lesa humanidad, sino además para quienes no reconocen al Estado argentino, o, por si hiciera falta, para el mismísimo Diablo, esto es, para cualquiera que justo sucediera que fuera objeto de una persecución penal. Mezclar al derecho penal con el nacionalismo y/o las fuerzas armadas es un cocktail explosivo equivalente al derecho penal del enemigo, que ya hemos probado en el pasado y que se supone que gracias a un riguroso tratamiento de desintoxicación, desde el último advenimiento de la democracia nos hemos juramentado no tomarlo más. No nos queda otra entonces que saciar nuestra sed, política o de cualquier otra índole, tomando exclusivamente agua constitucional, al menos si nos preciamos de vivir bajo un Estado de Derecho.

martes, 21 de noviembre de 2017

Autoridad e Interpretación del Derecho en "El Zorro y el Erizo" en Radio Nacional


Gran mediocampo. Mariano Schuster por izquierda, Alejandro Katz por el centro, aunque con tendencia a reclinarse hacia la izquierda, y un ocho zurdo pero que juega por la derecha y le gusta enganchar para adentro, como Omar Labruna.

Acá está el audio: El Zorro y el Erizo.

domingo, 19 de noviembre de 2017

Más Razones Públicas



Otra reseña de un libro que trata cuestiones relacionadas con las que solemos discutir en este blog.



Rosler, Andrés, Razones públicas. Seis conceptos básicos sobre la república, Buenos Aires, Katz Editores, 2016, 316 páginas.


La libertad en la república

El tema de la república, su concepto, origen, historia y praxis, es uno de los que aparecen como centrales de la Filosofía política de todos los tiempos, al menos desde el año 509 a.C., en que esa modalidad de gobernarse los hombres tuvo su primera andadura histórica por las calles de Roma. En el libro que ahora se comenta, Andrés Rosler, doctorado en Oxford con una tesis dirigida por John Finnis sobre Political authority and obligation in Aristotle (Oxford, Oxford University Press, 2005), desarrolla en seis capítulos las notas de la idea republicana, recurriendo principalmente a los autores de la tradición clásica, como Cicerón o Tito Livio, aunque sin olvidar la referencia a los actuales neo-republicanos, como Quentin Skinner y Philip Pettit. Para el autor, las cinco notas que destaca y desarrolla en la noción de república funcionan como una especie de test infalible de republicanismo, de modo que la institución, persona u obra literaria que participe en mayor medida de estas notas, y en la medida en que participa en ellas, puede definirse claramente como republicano o defensor de la república.

La primera de las notas que destaca Rosler en la idea republicana es la que corresponde a la especificidad de la noción de libertad en su contexto. Aquí el autor recoge la conocida distinción, propuesta por Isaiah Berlin, entre libertad negativa y positiva; según este autor, la libertad negativa consiste en la ausencia de impedimentos al movimiento, y es la propia del pensamiento liberal, para el cual la concepción negativa de la libertad es la que mejor asegura la libertad de los ciudadanos en general. Pero aún los liberales, como el mismo Isaiah Berlin, “creen –afirma Rosler– que la libertad no se puede agotar en la ausencia de obstáculos que impiden la satisfacción de los deseos de un agente [...] La libertad no se reduce a satisfacer los deseos o metas simplemente existentes en el momento de actuar, sino que se extiende también a la remoción de los obstáculos para lo que una persona pueda decidir hacer [...]; la oportunidad es parte constitutiva de la libertad” (p. 40). Dicho en otras palabras, la libertad (negativa) no sólo exige ausencia de constricciones e impedimentos, sino también la existencia efectiva de la posibilidad de optar entre las diferentes alternativas.

En cuanto a la denominada libertad positiva, en lugar de referirse a la posibilidad de hacer algo, cualquier cosa que sea, debería concentrarse en qué cosa es lo que hacemos o bien en quién es el que está a cargo de la decisión. “La concepción positiva de la libertad – escribe Rosler–, en lugar de hacer hincapié en la falta de interferencia, se concentra más bien en quién es el agente que toma las decisiones y, por lo tanto, en la idea de autogobierno, de tal modo que somos libres no cuando actuamos sin impedimentos externos, sino cuando nuestras acciones son el resultado de nuestra propia decisión” (p. 43). Aquí el autor estudia la concepción hegeliana de la libertad, en la cual son más las restricciones que las aperturas y que a la larga termina coincidiendo con la voluntad del Estado: “La libertad humana –resume Rosler a Hegel– consiste en la obediencia a las instituciones estatales” (p. 46). O a la voluntad general, si nos referimos a Rousseau, para quien “se puede forzar a los hombres a ser libres” y “la voluntad constante de todos los miembros del Estado es la voluntad general; por ella es que los ciudadanos son libres” (pp. 48-49). Aquí Rosler concluye señalando que esta concepción positiva de la libertad resulta potencialmente peligrosa, ya que identifica a la libertad con una racionalidad valorativo-sustantiva, que podría legitimar cualquier tipo de interferencia con el albedrío de los seres humanos.

Frente a estas alternativas, aparece como claramente mejor la concepción republicana de la libertad, que se encuentra en una situación intermedia entre las libertades negativa y positiva, ya que, del mismo modo que la negativa, rechaza la interferencia con la autonomía, aunque en este caso siempre que se trate de una interferencia arbitraria. Y del mismo modo que la positiva, será una libertad valorativa y no meramente física, aunque destinada a evitar la dominación arbitraria de otra persona y hacer posible la realización de una vida plena. Rosler aborda el problema nuclear de la libertad republicana, tanto la de los romanos como la de los norteamericanos antes de la Guerra de Secesión: el de la compatibilidad de la esclavitud con una organización política libre. Esto se evidencia en el concepto ciceroniano de libertad: “[...] la libertad [...] no consiste en tener un dueño justo, sino en no tener ninguno”; lo que resulta impensable en el caso de la esclavitud. Rosler reconoce este problema, así como que el pensamiento republicano muchas veces ha sido demasiado selectivo al momento de conferir el reconocimiento constitutivo de la libertad, pero no parece solucionarlo completamente, principalmente porque se remite al pensamiento de Hegel, que no es el autor ideal para resolver el problema de la sumisión y la libertad.


Virtud, debate público y ley

La segunda de las notas que el autor atribuye al pensamiento republicano es la que corresponde a la necesidad de la virtud política del ciudadano en la polis, virtud que reviste para el pensamiento clásico carácter funcional, es decir, relativo al buen cumplimiento de la tarea que corresponde a cada ciudadano conforme a la Constitución. Y la virtud es necesaria en la república en razón de que la ley –que es otro de los elementos de la vida republicana– no puede prever todos los detalles de la convivencia y se hace necesario recurrir a la recta razón de los ciudadanos. “En la constitución de todos los pueblos –cita Rosler a Tocqueville–, sin que importe cuál sea la naturaleza de la misma, se llega a un punto donde el legislador está obligado a depender del buen sentido y de la virtud de los ciudadanos” (p. 68).

Pero para Rosler, el acento en la virtud de los ciudadanos no supone una moralización excesiva de la política, sino que se refiere sólo a que ellos deben cumplir correctamente las exigencias de su función propia en el sistema constitucional de la polis. Y en este sentido adquiere especial relevancia la virtud de la prudentia, “recta razón en el obrar”, hoy en día denominada “sabiduría práctica”, que habilita al ciudadano a cumplir con sagacidad y buen juicio sus deberes y deliberar adecuadamente acerca de los asuntos públicos. Reviste especial interés aquí la distinción que hace Rosler entre dos formas de corrupción del discurso público: la manipulación, en la que el orador intenta cambiar la forma de pensar del público sin su mediación racional; y la demagogia, en la que el retórico pretende halagar y reflejar la opinión del público dejándola tal como está. Frente a estas dos actitudes, la propia del político republicano no es la de “consentir al público ni tampoco [la de] manipularlo, sino que se propone cambiar las creencias y los deseos de los demás a la luz de la argumentación que se les presenta, siempre mediante la intervención del juicio de los eventuales persuadidos, alejándose de este modo tanto de la manipulación cuanto de la demagogia” (p. 84).

El tercer concepto básico de la república es, para Rosler, el valor que le otorga al debate político, entendido como una controversia en la que ambas partes cuentan con argumentos atendibles. En este punto, distingue entre las concepciones “simple” y “compleja” del discurso político agonal: según la primera, el conflicto político se debe a algún defecto de quienes participan en él, ya sea intelectual o moral; conforme a la segunda, la concepción “compleja”, la existencia de un debate entre actores políticos no implica defecto alguno por parte de los involucrados, sino antes bien la presencia de razones objetivas para un disenso genuino: complejidad del asunto, presencia de soluciones alternativas a un problema igualmente razonables, pluralidad de perspectivas con las que abordar un asunto, etc. Ahora bien, el republicanismo asume la concepción compleja de la argumentación política y, por lo tanto, considera al debate como un elemento natural y normal del discurso cívico.

Por el contrario –y los argentinos lo sabemos por experiencia reciente–, la concepción populista sostiene una visión única y, por lo tanto, hegemónica del discurso político, según la cual todo disenso se debe o bien a la perversidad y asechanzas diabólicas de los enemigos del líder popular, que siempre estarán tramando conspiraciones y destituciones, o bien a su estupidez profunda e incurable, pero nunca a la intrínseca diversidad, complejidad y dificultad de la actividad política. Y es por su aceptación del disenso que el republicanismo pone el acento en la retórica, pues de lo que se trata aquí es de convencer a los oponentes con los mejores argumentos; “el énfasis republicano en la retórica –sostiene Rosler–, como parte constitutiva del conflicto, aspira a maximizar el acuerdo pero sin perder de vista el desacuerdo y sus restos disonantes, aunando posiciones divergentes mediante la obtención de un consenso siempre contingente, i.e., que debe ser llevado a cabo una y otra vez por la ciudadanía” (p. 136).

La cuarta de las notas propias del republicanismo radica en su especial forma de entender las relaciones entre la ley y la libertad; en efecto, según los liberales existe una clara oposición entre ley y libertad, según la cual toda ley restringe necesariamente nuestra autonomía y se constituye en nada menos que en un mal necesario. Por el contrario, para los republicanos –afirma Rosler–, “una adecuada comprensión de la libertad muestra que la libertad y la ley son dos caras de la misma moneda [...]; el republicanismo entiende la libertad como un estatus jurídico de las personas, lo cual implica que cierta clase de interferencia legal es constitutiva de la libertad” (pp. 163-164). En otras palabras, para el republicanismo no existe conflicto real entre la autoridad de la ley y la libertad de los ciudadanos, sino más bien una sinergia autoconstitutiva que las estructura y las explica recíprocamente.

Y en lo que respecta a la noción de autoridad que ha de aplicarse a la ley, el autor distingue entre dos grandes concepciones de la autoridad política: ante todo la “minimalista”, según la cual ella “se limita a motivar a los súbditos a hacer lo que tendrían razón para hacer con independencia de la decisión autoritativa” (p. 176). Este sería el caso de la acción de la autoridad para la promoción de los Derechos Naturales o Humanos, que no deben en nada su origen y validez a la decisión autoritativa y que deben ser respetados aun cuando la autoridad política callara a su respecto. La segunda concepción de la autoridad es la “maximalista”, para la cual la decisión autoritativa es la razón principal para obedecer a las directivas gubernamentales. Aquí Rosler sigue la muy conocida explicación de la autoridad proporcionada por Joseph Raz, para quien el hecho de que una autoridad exija la realización de una acción es una razón para actuar que no se añade a las otras razones relevantes, sino que las excluye; dicho de otro modo, existe autoridad cuando la razón central para la realización de una acción radica en el hecho de que la instancia autoritativa haya emitido la directiva, la que excluye decisivamente el resto de las razones para actuar que puedan existir. Y es casualmente en esta exclusión en que consiste la autoridad.

Rosler explica que el republicanismo está mucho más cerca de la concepción maximalista de la autoridad que de la minimalista; en efecto, sostiene este autor que “en lugar de presuponer un acuerdo entre la autoridad y sus súbditos [la concepción maximalista] cree que bien puede existir un desacuerdo genuino entre ambos, y es en razón precisamente de dicho desacuerdo que tiene sentido la idea misma de autoridad. En otras palabras, en lugar de motivarnos o recordarnos hacer lo que deberíamos moralmente hacer de todos modos, la autoridad maximalista nos da nuevas razones para actuar que nos permiten resolver el desacuerdo” (p. 181). De este modo, una autoridad republicana no solo deberá hacer cumplir algunas prohibiciones minimalistas, sino que habrá de adoptar una concepción maximalista para poder resolver los desacuerdos políticos genuinos que las circunstancias plantean a la república.

Pero, además, el autor hace referencia a que la confianza republicana en las instituciones tiene un doble fundamento, que denomina “dualismo constitucional”. Este es el que se plantea entre el principio democrático y el propiamente republicano, entre el principio de la mayoría y el del control del poder público. Y en este punto, refiriéndose a quienes excluyen el segundo de los principios, escribe que “para algunos, que podríamos denominar ‘populistas’, para que una sociedad sea políticamente libre sería más que suficiente que el gobierno estuviera en las manos correctas. Por definición, dado que se trata de las manos correctas, semejante gobierno no necesitaría control alguno [...]. En realidad, según esta posición, la preocupación misma por controlar al gobierno solamente podría ser explicada debido a la existencia de intereses sectoriales antipopulares. Solamente alguien que tuviera algo que ocultar podría oponerse al poder público” (p. 197).

Por el contrario, el republicanismo supone que no cualquier decisión, por el mero hecho de ser mayoritaria, es correcta o democrática, y por lo tanto piensa que es susceptible de control o limitación. Este límite es en principio constitucional, pero en definitiva arraiga en el Derecho Natural. “Estamos ahora en condiciones –escribe el autor– de entender el iusnaturalismo republicano y por qué a veces este discurso sostiene que ciertas leyes (i.e. disposiciones vigentes, sancionadas de acuerdo con el procedimiento legal) no son tales [leyes]” (p. 206). Por eso, concluye Rosler que “el [de] pueblo es un concepto demasiado importante para dejarlo en manos del populismo” (p. 207).


Patriotismo y cesarismo populista

El último de los conceptos básicos de la república es el de “patria” y el de su correlativo “patriotismo”. En este punto, el autor estudia los conceptos opuestos de “particularismo” y “universalismo”, dejando en claro que en toda comunidad política debe existir cierto particularismo que haga posible la identidad de la polis; este particularismo se manifiesta en la república a través del patriotismo, que no debe ser confundido con el chauvinismo, para el cual el particularismo no es principalmente político sino eminentemente cultural (racial, lingüístico, histórico o espacial). Y con este concepto de patriotismo se vincula el problema de la guerra en clave republicana, ya que, escribe el autor, “el autogobierno constitutivo de la libertad republicana no solo consistía en el imperio de la ley en términos de la inexistencia de dominación interna, sino que además incluía el rechazo de toda interferencia extranjera, esto es, el derecho a la autodeterminación” (pp. 231-232). Y para la defensa de este derecho la guerra aparece como legítima en clave republicana, ya que no sólo es virtuoso morir por la patria, sino que a veces aparece como necesario matar por ella.

Para Rosler, existen dos grandes concepciones de la guerra: (i) la doctrina de la guerra justa, según la cual la guerra es entendida en algunos casos como legítima y legal; y (ii) la doctrina del enemigo justo, conforme a la cual la guerra aparece como un mecanismo habitual de resolución de conflictos o una política pública más. Pero lo importante es que no se trata aquí de guerras solo defensivas, sino que las repúblicas más relevantes que registra la historia, Roma y los Estados Unidos de Norteamérica, han sido innegablemente repúblicas imperiales. Ahora bien, en este caso es claro que la defensa de guerras de conquista en nombre de la defensa de la libertad puede ser objeto fácilmente de la imputación de hipocresía, impostura o insinceridad. Esto aparece claro en la obra de Cicerón, para quien “no es lícito que el pueblo romano sirva, cuando los dioses inmortales quisieron que imperara sobre todos los pueblos [...]. Las otras naciones pueden soportar la esclavitud, al pueblo romano le es propia la libertad” (p. 242). Es indudable que hoy en día resultaría dificultoso que alguien aceptara un argumento de ese tipo y que es especialmente complejo para las repúblicas imperiales argumentar consistentemente en favor de un imperialismo de la libertad.

El último capítulo del libro se refiere al principal enemigo de la república: el populismo autoritario. “En este último capítulo –afirma Rosler– vamos a discutir a César –o su equivalente moderno, el cesarismo–, el enemigo natural e interno del republicanismo, ya que se trata de un verdadero epítome negativo en donde convergen todos los rasgos antirrepublicanos: la dominación, la corrupción, la unanimidad, el gobierno arbitrario y la sinécdoque de confundir a un partido con la totalidad de la comunidad política” (p. 257). En este punto, Rosler se circunscribe casi exclusivamente a la historia de Roma y en ella al intento de Julio César de instaurar en su cabeza una dictadura perpetua. Y esta larga exposición y argumentación termina con el debate acerca de la legitimidad del asesinato de César en el Senado, acción para la cual existieron numerosos argumentos tanto en su favor como en su contra. El autor los expone con acribia, para concluir con la exposición de los requisitos de lo que sería una doctrina republicana de la violencia política; estos requisitos de la legitimidad de la violencia serían cuatro: (i) que ella se ejercite en respuesta a una violencia anterior, es decir, en legítima defensa; (ii) que esta reacción sea razonable, en el sentido de que el éxito de la acción violenta resulte probable, de modo de no incurrir en represalias contraproducentes; (iii) la violencia empleada debe ser además proporcionada a la ejercida previamente por el tirano; y (iv) finalmente, el ejercicio de la violencia debe ser un último recurso, es decir, debe haberse intentado antes una solución no violenta de la controversia.

En la “Conclusión”, el autor realiza una breve recapitulación de los aspectos desarrollados en el libro, de la que conviene transcribir un párrafo de especial interés: “En realidad, el republicanismo podría contraatacar [frente a sus críticos] pensándose a sí mismo como una filosofía política bien hecha y desafiando a quienes lo cuestionan a que superaran su receta de libertad como no dominación, lucha contra la corrupción, debate democrático, gobierno de las leyes y particularismo político institucional antes que cultural [...]; a pesar de que las acciones republicanas en el mercado de la teoría política han experimentado un alza significativa [...], es un hecho que los dos grandes discursos políticos imperantes en nuestra época son el liberalismo y el populismo, dos tradiciones que, irónicamente, giran alrededor de dos conceptos republicanos: la libertad y el pueblo” (p. 308).


Balance

Luego de la síntesis necesariamente incompleta de las principales ideas desarrolladas en el libro que comentamos, corresponde hacer una breve presentación de los aspectos más destacados de la obra y abrir un juicio acerca de su interés y sus valores. La primera consideración se refiere a la actualidad del libro y a su interés en las presentes circunstancias políticas y de pensamiento; y aquí aparece claramente que las ideas debatidas en la obra revisten una oportunidad notable, en especial en razón de que –corrigiendo aquí parcialmente a Rosler los dos modelos vigentes de pensamiento y praxis política son el republicanismo y el populismo. Tanto los méritos del primero como las debilidades –para llamarlas apaciblemente– del segundo son explicitadas en este libro de modo claro, sólido y convincente, y apoyando las argumentaciones con una erudición especialmente destacable, tanto en lo que se refiere al pensamiento político clásico como al contemporáneo. Tito Livio, Cicerón, Tácito, Julio César, Salustio, Dante, Maquiavelo, los teólogos medievales, los filósofos y juristas modernos como Gentili, Grocio, Hobbes, Rousseau, Kant, Hegel, Tocqueville, literatos como Shakespeare y muchos otros, así como una pléyade de contemporáneos: Arendt, Schmitt, Finnis, Quentin Skinner, Philip Pettit, Hart, Raz, son tratados con una habilidad y acribia poco habitual en nuestras latitudes. Se trata, por lo tanto, de un libro sólido, científicamente riguroso y argumentativamente convincente, que significa una contribución relevante a la Filosofía y la teoría política contemporánea.

En cuanto al estilo literario del libro, corresponde destacar ante todo que se trata de un modo de expresión que deja traslucir inequívocamente la amplitud de la cultura de su autor; en efecto, todo el texto se encuentra transido de referencias al tango, al cine (en especial a las películas de gánsteres), a la literatura, a los dichos corrientes de Buenos Aires, etc. De este modo, el autor logra un estilo amigable para el lector, lo que se agradece sobre todo cuando se abordan temas de especial complejidad y profundidad. Pero además, todo el estilo del autor es fluido y elegante, de modo que la lectura de este libro resulta un verdadero deleite, que se incrementa cuando los lectores tienen un gusto especial por las letras clásicas, como es el caso de quien esto escribe.

Por otra parte, y si nos circunscribimos a algunos de los puntos desarrollados, la descripción y crítica del cesarismo populista está realizada con agudeza y exhaustividad, poniendo en evidencia tanto su carácter de contracara del republicanismo, cuanto sus necesarias consecuencias negativas para la vida de las comunidades que resultan ser sus víctimas. También efectúa Rosler un estudio perspicaz del concepto de “pueblo” y de sus desviaciones por el relato populista, realizado fundamentalmente con finalidades de manipulación y de usufructo ilimitado del poder, cuando no de saqueo liso y llano de los fondos públicos y privados.

Asimismo, resultan especialmente atractivas las distinciones que realiza el autor respecto a una serie de temas fundamentales del pensamiento político, como la ya citada de la noción y acepciones de “pueblo”, de las distintas modalidades del debate político, de las diferentes acepciones de la palabra “libertad”, la distinción entre las concepciones “minimalistas” y “maximalistas” de la autoridad y varias más. Estas distinciones agregan precisión al debate de las cuestiones, evitando las ambigüedades frecuentes en las argumentaciones políticas, en especial el denominado “sofisma de equivocidad”, en el que se utiliza una misma palabra en varios sentidos diferentes sin tomar conciencia de esa diversidad semántica, lo que conduce a claros errores de argumentación y a consecuencias lamentables en el debate político.

Finalmente, cabe efectuar una precisión que puede contribuir a esclarecer el sentido en que se habla de “república” en el lenguaje de la teoría política. Esta es la que distingue entre las “ideologías”: construcciones ideales, simplistas y maniqueas, con pretensiones salvíficas de carácter puramente inmanente, de las simples “ideas” políticas, que son, como decía Julio Irazusta, “esquemas intelectuales inferidos de experiencias históricas afortunadas”. Y es en este último sentido que la república aparece como una idea política, es decir, inferida a partir de experiencias históricas exitosas, la primera de ellas la romana clásica, racionalizada como un arquetipo político, que se encarna con mayor o menor éxito en las cambiantes y complejas circunstancias de cada una de las experiencias políticas históricas. Dicho de otro modo: no se trata, en el caso de la república, de la elucubración abstracta de un paradigma político-escatológico, destinado a liberar o emancipar al hombre de las cadenas de la realidad humano-social, sino de proponer un paradigma de organización y solución de los asuntos público-temporales conforme a un esquema probado por la historia y esquematizado para servir de modelo para experiencias futuras. En este sentido, resulta especialmente relevante que Rosler, en un libro extenso y rico, no haya hecho ninguna referencia a las ideologías: es que se trata allí efectivamente de buscar una forma política que proporcione una libertad realista y operable, y no la utopía de una liberación desmesurada, quimérica e ilusoria.

Carlos Massini Correas

Fuente: Prudentia Iuris (No 83, 2017, págs. 405-413).

viernes, 10 de noviembre de 2017

San Justo: John Rawls y su Teoría de la Justicia



Vamos a empezar por los hechos. John Rawls es el filósofo político—si no el filósofo en general—anglosajón más conocido actualmente en el mundo. Fue, sin duda, el filósofo político más significativo e influyente del siglo XX y probablemente su estrella siga brillando en el siglo XXI. Cuando en el 2003 apareció The Cambridge Companion to John Rawls, su obra Una Teoría de la Justicia ya había sido traducida a veintisiete idiomas. En lo que atañe a las discusiones filosóficas sobre la justicia es casi imposible tener una sin que la misma sea a favor o en contra de la teoría de Rawls.

Por si esto fuera poco, alrededor de la figura de Rawls se ha erigido una verdadera hagiografía acerca de sus virtudes personales, tales como su proverbial modestia e incluso inseguridad, su cuidado en su interacción con los estudiantes y colegas, su actitud conciliatoria en las discusiones, rasgos que sobresalían todavía más en comparación con sus colegas “estrella” en el Departamento de Filosofía de Harvard de mediados de la década de 1970, tales como Willard Van Orman Quine, Hilary Putnam, Robert Nozick y Stanley Cavell.

La preocupación central de la obra de Rawls es la noción de justicia como equidad, que para Rawls es la única que puede hacer precisamente justicia—si se nos permite la expresión—a los seres humanos. En efecto, hay varias maneras de entender la justicia. Las concepciones tradicionales hacían hincapié en que la justicia consiste en, como dice el viejo adagio romano, “dar a cada uno lo suyo” y/o en que la justicia consiste en la suma de todas las virtudes, tal como creía Aristóteles. El mismo Aristóteles creía además que la justicia distributiva exigía tratar a alguien según sus merecimientos (“Lo que vos te merecés”, como dice ese gran tango que grabó Roberto Goyeneche con la orquesta de Aníbal Troilo). Cuando Platón hablaba de una sociedad justa también partía de la justicia individual.

Rawls, en cambio, se concentra en la justicia de la estructura básica de la sociedad, en particular en la distribución de los recursos socio-económicos teniendo en cuenta las necesidades de los individuos. Justa es aquella sociedad en la cual las personas que la componen son responsables exclusivamente por sus propias decisiones y no por la de los demás. En efecto, en una sociedad bien ordenada, para usar la expresión de cuño aristotélico que tanto le gustaba a Rawls, los principios de justicia propuestos por Rawls se aseguran de que la clase social, la cultura, la educación la raza, la religión, el sexo, las capacidades y virtudes naturales – en una palabra, todos los factores que no están al alcance o que no dependen de los individuos – no interfirieran arbitrariamente en la vida de los mismos. Después de todo, los individuos vienen al mundo con varias decisiones tomadas por ellos y no es justo que deban pagar por eso. La justicia como equidad, en cambio, trata de que el yo de cada individuo quede a salvo de sus circunstancias.

A tal efecto, Rawls nos pide que imaginemos una así llamada “posición originaria” (sin ningún doble sentido hasta donde sabemos) en la cual comprendemos que somos todos auto-interesados aunque sin desearle el mal a nadie (como se puede apreciar, en dicha situación ideal no hay vecinos ni colegas). Además, mediante un “velo de ignorancia” no sabemos quiénes somos ni cuál es nuestra clase social, sexo, religión, ideología, etc. Dado este punto de partida equitativo, equidistante o “peronista” por así decir (siguiendo aquella célebre máxima de Gatica: “yo nunca me metí en política, siempre fui peronista”), los principios elegidos allí, en dicha situación ideal o contrafáctica, deberían guiar nuestra conducta en esta sociedad de carne y hueso en la que vivimos aquí y ahora. El “velo de ignorancia” se ubica, de este modo, entre dos polos. No se trata de que todos los interesados participen maximizando su interés directamente ya que los agentes son interesados pero no saben cuáles son sus intereses particulares o qué lugar ocupan en la sociedad, y tampoco se trata de impedir que quienes tengan un interés participen de la discusión. Participan todos los agentes o en todo casos los más representativos, sin que puedan hacer valer sus intereses particulares.

Según Rawls, los principios que elegirían estos agentes en dicha posición originaria iluminados por su razón y motivados por el auto-interés, con cierta aversión al riesgo— individuos iniciados en la teoría de la elección racional o “rational choice”—y relativamente despreocupados por el comportamiento de los demás, son básicamente el principio de la libertad y el principio de la diferencia. Según el “principio de la libertad” cada uno tendrá un mismo conjunto de libertades básicas que tienen todos los demás. Este principio tiene prioridad, de tal modo que opera como un umbral mínimo que no puede negociarse y que protege precisamente los derechos individuales. Por su parte, el así llamado “principio de la diferencia” estipula que solamente se aceptarán desigualdades socio-económicas para el caso de que dichas desigualdades beneficien a los individuos menos favorecidos. La traducción política del principio de la diferencia es una robusta redistribución del ingreso mediante la imposición de una estructura impositiva progresiva, es decir, el cobro de impuestos de modo geométricamente proporcional a nuestros ingresos. Es por eso que Rawls es lo que en el mundo anglosajón suele ser denominado como “liberal” y que en países en los que predomina la terminología continental suele ser designado a la vez como “progresista”.

Como se puede apreciar, personas auto-interesadas que se encuentran en la posición originaria querrán elegir un kit básico de derechos que impida que alguno quede esclavizado ya que la esclavitud podrá ser tentadora pero no tanto si uno mismo llega a ser el esclavo—sobre todo si uno no sabe de antemano quién va ser esclavo y quién no—, y por las dudas un principio de la diferencia que funciona como una póliza de seguros por si a alguno le toca quedar en las posiciones socio-económicas más desaventajadas. El núcleo de la idea rawlsiana se puede apreciar fácilmente en el comportamiento de los funcionarios que remodelan o acondicionan las cárceles antes de que terminen sus mandatos.

Parafraseando un ejemplo utilizado por Jonathan Wolff, supongamos que por alguna razón, justo en la víspera de un River-Boca no hay árbitros disponibles y supongamos además que la única persona capacitada para dirigir este partido es el Muñeco Gallardo. No sería sorprendente en absoluto que los de Boca se opusieran a que Gallardo fuera el árbitro del partido, quizás porque proyectan sus propios deseos o porque son simétricamente conscientes de lo que hacen los árbitros en general cuando dirigen a River.

Ahora bien, asumamos que la AFA cuenta con una droga que logra que quien dirija un partido de fútbol se comporte perfectamente al tomarla e incluso arbitre mejor, incluso si fuera el mismísimo Gallardo. El único efecto colateral es que produce una pérdida de memoria altamente selectiva: uno no se acuerda cuál club de fútbol uno dirige ni de qué club uno es hincha, ni tampoco puede oír a quien intente hacérselo recordar. De ahí que tal vez Gallardo sepa que es técnico de un club, pero no recuerda de cuál. Lo mismo sucede con sus simpatías futbolísticas: sabe que tiene una, pero no sabe cuál es. Si por alguna razón decidiera perjudicar al otro equipo, precisamente, no sabría entonces a cuál de los dos perjudicar. De ahí que para no correr riesgos, se esfuerza todavía más en ser lo más imparcial posible. La ignorancia es la que explica su imparcialidad.

En Liberalismo Político, obra en la cual desembocan varios artículos posteriores a su Teoría de la Justicia, Rawls hace un mea culpa de cierta clase. En efecto, si bien Rawls cree que los principios de justicia han resistido el paso del tiempo, se da cuenta de que su base de apoyo no es tan peronista como él creía o no es lo suficientemente política como para atraer el apoyo de quienes parten de otras teorías políticas igualmente razonables. En otras palabras, Rawls se percató de que la primera versión de su teoría política era demasiado metafísica para atraer potenciales fieles a su iglesia y por eso propuso un liberalismo político, sin resabio metafísico alguno, capaz de lograr un consenso superpuesto como punto de encuentro de quienes participan de un desacuerdo razonable.

Sin embargo, es altamente sugestivo que los ejemplos que da Rawls para ilustrar su liberalismo político capaz de lograr un “consenso superpuesto” entre quienes participan de un “desacuerdo razonable” sean el liberalismo de Kant, el de Mill y el de Rawls. Por grande que parezca ser el desacuerdo entre Kant, Mill y Rawls desde adentro del liberalismo, desde afuera la situación parece ser básicamente endogámica, ya que equipara ser razonable con ser liberal. Quizás valga la pena recordar que Hobbes creía que “Jesús es el Cristo” era lo suficientemente razonable y minimalista para haber logrado que San Pablo y San Pedro se pusieran de acuerdo. Otra vez, seguramente hay grandes desacuerdos dentro de la Iglesia, pero desde afuera el planteo podría sonar sospechoso o en todo caso circular. Finalmente, quien oyera hablar de un desacuerdo razonable acerca del mejor equipo del fútbol argentino de los últimos cincuenta años en términos de un debate entre el River de Ángel Labruna, el River de Ramón Díaz y el River de Marcelo Gallardo, por profundo que fuera el desacuerdo desde adentro, desde afuera comprensiblemente daría la impresión de que se trata de una discusión exclusivamente entre hinchas de River (quienes tal vez, después de todo, tengan razón).

Por otro lado, el propio Rawls jamás escondió el círculo existente entre sus principios de justicia y la posición originaria. En efecto, confiesa que diseñó la posición originaria a partir de los principios de justicia y no al revés, con lo cual en la posición originaria no hay mucho misterio ni discusión genuina y por lo tanto nada realmente que elegir o decidir. Este círculo rawlsiano nos recuerda aquella historia que solía contar Norman Erlich en la cual un judío se encuentra con otro: “Che, me enteré de que se quemó tu negocio” y el otro le responde “No, callate, la semana que viene”.

De hecho, una de las grandes objeciones que tuvo que afrontar Rawls durante toda su vida fue la de haber despolitizado una cuestión típicamente política como lo es la justicia. Hay muy poco realismo, es decir, conflicto y por lo tanto muy poca autoridad (y poder) en la teoría política de Rawls. Si resulta que tenemos todo cocinado en la posición originaria con sus principios de justicia, la política consiste únicamente en aplicar dichos principios tallados en piedra a los diferentes niveles, desde el constitucional, pasando por el legislativo, gubernamental y judicial, hasta la actividad municipal.

Rawls solía contar que su interés por la justicia estaba indisolublemente vinculado con los tres años que pasó en el ejército estadounidense en la Segunda Guerra Mundial. Es por eso que Raymond Geuss se pregunta: “¿qué tiene uno que creer sobre el mundo para pensar que ‘¿Cuál es la concepción correcta de la justicia?’ es la pregunta apropiada para formular frente a los campos de concentración, la policía secreta, y el lanzamiento de bombas incendiarias de ciudades? ¿Son las reflexiones sobre la distribución correcta de los bienes y servicios en una ‘sociedad bien ordenada’ la clase correcta de respuesta intelectual a la esclavitud, tortura y asesinatos en masa?”. Da la impresión de que Rawls veía cierta conexión entre, por ejemplo, los campos de concentración y la distribución del ingreso, como si una sociedad en la cual la cuestión distributiva estuviera resuelta no podría cometer actos que produjeran víctimas a raudales. Esto es precisamente lo que la jerga de la teoría política suele denominar como una “moralización” de lo político.

Tal vez sea por eso que algunos seguidores de Rawls han tratado de subsanar el descuido de Rawls en relación al conflicto y al orden político con teorías de la autoridad política en términos de una democracia deliberativa. Sin embargo, no es fácil apreciar cómo una teoría del conflicto y de la autoridad puede seguir siendo rawlsiana y una teoría del conflicto y de la autoridad a la vez, ya que, como hemos visto, para un liberal no hay nada mejor que otro liberal y por lo tanto en esta clase de democracia deliberativa no habría mucho que deliberar.

Es injusto que las personas deban sufrir por decisiones que no han tomado. En este sentido, la teoría de la justicia de Rawls es claramente un avance. Sin embargo, no necesitamos teorías de la justicia que moralizan lo político asumiendo que ser liberal es la única manera razonable de actuar políticamente. Tampoco necesitamos teorías complacientes que asumen que su país de origen, en este caso Estados Unidos, tiene un sistema político que funciona correctamente y solamente necesita afinar su economía a la luz del principio de la diferencia, mientras se dedica a combatir los Estados “bandidos” (outlaw tal como los llama Rawls). Sí necesitamos teorías políticas que, sin dejar de ser sensibles a cuestiones tales como la distribución del ingreso, reconozcan la autonomía de lo político. Como se trata de apreciar, se trata de un producto que desafortunadamente no suele abundar en el mercado de las ideas.

Fuente: La Vanguardia.