En una nota de hoy en Página 12, "El constitucionalismo popular", Guido Risso, Profesor de Derecho Constitucional (UBA), y doctor en Ciencias Jurídicas, sostiene que los desacuerdos constitucionales se deben a la existencia de dos escuelas de derecho constitucional: una institucionalista y la otra popular.
El institucionalismo es descripto como una posición "antipopular" caracterizado por un "significativo endurecimiento del sistema de representación política". Asimismo, el institucionalismo tiene "rasgos conservadores". De ahí que "frente al concepto clásico de democracia como gobierno del pueblo, el constitucionalismo conservador tiende a garantizar el orden político estatuido mediante el establecimiento de determinadas instituciones políticas que regulan los cambios pretendidos popularmente". Ya que "observan con cierta desconfianza cualquier participación popular en las estructuras políticas", "desde el institucionalismo se prioriza el orden y la institucionalidad establecida por sobre los reclamos e intereses populares". Finalmente, "el discurso institucionalista contiene un núcleo potencialmente autoritario, pues allí efectivamente existe la posibilidad de que la propia sociedad ponga en riesgo el esquema de orden vigente, constituyéndose como enemiga del sistema".
En cambio, las democracias del constitucionalismo "subordinan la institucionalidad a lo social, tienden a desarrollar una legalidad constitucional más flexible, sin olvidar por ello uno de los peligros concretos del sistema democrático tradicional: las mayorías coyunturales que avanzan sobre las minorías". Ciertamente, el constitucionalismo popular no olvida "los totalitarismos que azotaron a Europa durante el siglo XX". De ahí que el el constitucionalismo popular distingue dos dimensiones de la democracia: "la dimensión formal o meramente procedimental y la dimensión sustancial, la cual se compone e integra mediante los derechos fundamentales y el derecho internacional de los derechos humanos, bloque normativo que opera como garantía de igualdad y límites concretos a cualquier tentación autoritaria por parte de la mayoría". Este modelo "prioriza la voluntad social (integrada por las expresiones de la mayoría y las minorías) y el derecho internacional de los derechos humanos, por sobre cierta ingeniería institucional, sin desconocer por ello el sistema y los valores republicanos". Por eso es que "las democracias que subordinan la institucionalidad a lo popular tienden a desarrollar una legalidad constitucional más flexible, pero –insistimos– siempre sujeta a los mandatos y límites establecidos por los derechos fundamentales, el derecho internacional de los derechos humanos y el respeto por las minorías".
En realidad, esta distinción es engañosa. En primer lugar, la expresión constitucionalismo institucionalista es redundante. Todo régimen constitucional, incluyendo el popular, es "institucionalista", consagra cierto estado de cosas, sea la república de los soviets, la primacía de la raza aria, u, ojalá, una democracia fuertemente sazonada con derechos humanos, o, si preferimos, una democracia en la que la voluntad del pueblo impere sin límites junto a los derechos humanos. Nadie quiere flexibilidad respecto de la ingeniería social, ni tampoco, suponemos, quieren los partidarios la flexibilidad del régimen flexible, sino que desean que la flexibilidad sea inflexible.
En todo caso, queremos flexibilidad cuando consideramos que la ingeniería social es inapropiada, que la casa está mal construida. De ahí que la expresión "constitucionalismo flexible" sea peligrosa, ya que sugiere que las instituciones, reglas y principios constitucionales pueden ser objeto de cierto "trueque" o "compromiso" llegado el caso, cuando se supone que las constituciones existen para hacer una diferencia práctica, por ejemplo, sea que prohíban o permitan la re-elección indefinida. Nadie quiere que el régimen constitucional con cuyo contenido está de acuerdo sea flexible, sino que por el contrario quiere petrificar, congelar la imagen en dicho momento. Un régimen genuinamente flexible implicaría la eliminación de la constitución (click).
Pero entonces, quienes dicen representar una posición popular y genuinamente anti-institucionalista deberían tomar el toro por las astas y en lugar de proponer la alternativa entre constitucionalismo institucional y popular deberían abogar por el fin del constitucionalismo de todo tipo, es decir, por la forma política que, por ejemplo, Carl Schmitt designaba como "identidad". En semejante situación, la democracia reina inmediatamente, sin representación, ya que "donde todo está de acuerdo, la decisión debe resultar por sí misma sin discusión y sin conflictos esenciales de interés, porque todos quieren lo mismo" (Verfassungslehre, p. 215). Schmitt creía que semejante condición era sólo una construcción ideal, un experimento mental, nunca un estado de cosas alcanzable. Pero entonces, el institucionalismo (lo que Schmitt llamaba la forma política de la representación) es inevitable.
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