viernes, 29 de septiembre de 2017

Isaiah Berlin: Un Liberal contra la Corriente



Si existiera algo así como un top ten de “clásicos” de la historia de la teoría política, en él no podría faltar la distinción hecha por Isaías Berlin entre libertad negativa y libertad positiva en ocasión de su Lección Inaugural en 1958 como catedrático Chichele de Teoría Social y Política en Oxford. No es una distinción que Berlin hiciera a partir de la nada porque, como ya sabemos, solamente Dios crea a partir de la nada. Benjamin Constant ya había propuesto en 1819 una dicotomía semejante al separar la libertad de los antiguos de la de los modernos. Sin embargo, el packaging y, sobre todo, el desarrollo conceptual fueron obra de Berlin. Algo similar ocurre con Tosca. La célebre ópera de Giacomo Puccini está basada en la obra de teatro de Victorien Sardou: sin embargo, muy pocos recuerdan la inspiración, casi todos recordamos al inspirado.

La distinción entre la libertad negativa y la positiva es tan popular que por las noches los padres duermen a sus hijos contándosela, en todo el sentido ambiguo de la expresión “dormir”. De ahí que solamente vamos a describirla muy rápidamente. Mientras que para la concepción negativa la libertad consiste en la falta de interferencia externa, según la concepción positiva uno puede ser libre a pesar de estar interferido con tal de que la interferencia provenga de uno mismo.

En otras palabras, la libertad negativa se preocupa por qué es lo que podemos hacer o cuál es el área de alternativas a nuestra disposición, mientras que a la libertad positiva le interesa saber quién es el que está a cargo de la decisión. Como muestra, basta un botón (en este caso irónicamente en la cárcel). Según la concepción negativa, resulta evidente que una persona presa no puede ser considerada libre debido a que precisamente la cárcel es una pena privativa de libertad. En cambio, según la concepción positiva, alguien puede estar preso y ser libre a la vez en la medida en que haya sido esta misma persona la que haya decidido reducir drásticamente sus alternativas. Es por eso que, desde el punto de vista de la libertad positiva, se podrán decir muchas cosas del muy tristemente célebre frontispicio de Auschwitz: “El trabajo [nos] hace libres”, pero no que sea necesariamente contradictorio.

Si bien Berlin no ocultaba su simpatía por la concepción negativa de libertad—aunque con el tiempo terminara distanciándose un poco de ella—, eso no hacía que creyera que la libertad fuera el único ideal por el que vale la pena luchar. Por el contrario, el punto de Berlin no era solamente político o valorativo sino, además conceptual. Como afirmaba en Cuatro ensayos sobre la libertad, “un sacrificio no es un incremento de aquello que está siendo sacrificado, […] sin que importe cuán grande sea la necesidad moral o la compensación por ello. Todo es lo que es: la libertad es la libertad, no es igualdad o equidad o justicia o cultura, o felicidad humana, o una consciencia tranquila”. En otras palabras, Berlin era plenamente consciente de que a veces hace falta restringir la libertad, por ejemplo para corregir grandes desigualdades sociales y económicas, pero no tiene sentido decir que somos libres porque somos iguales. Las cuentas claras no solamente conservan amistades, sino que además nos permiten evitar confusiones conceptuales y de ese modo quedar a salvo de las confusiones políticas, las cuales dependen de las primeras pero son mucho más peligrosas que ellas.

Es una falacia suponer que cada vez que invocamos la noción de libertad positiva como autocontrol terminamos invadiendo Polonia o instituyendo un campo de concentración. Después de todo, en nombre de la libertad negativa también se han invadido países y cometido varias atrocidades. En realidad, no podemos saber cuál es la concepción de libertad que más nos atrae si no sabemos en qué ámbito nos interesa usarla. Hegel tenía razón al decir que nadie razonablemente desea vivir sin las obligaciones que impone la amistad, ya que esos mismos lazos constituyen nuestra libertad. Pero quizás iba muy lejos al creer que el Estado más que un padre es un amigo y que, por eso, éramos necesariamente libres en nuestras relaciones con él. Mucha gente, con razón, prefiere la libertad positiva para sus actividades del fin de semana (familia, clubes, Iglesia, o lo que fuera) y la negativa para entender su relación de lunes a viernes con el Estado e incluso con sus empleadores.

Berlin fue un liberal contra la corriente. No solamente porque uno de sus libros lleve ese título (Contra la corriente: ensayos sobre historia de las ideas) y porque se pronunció a favor de la libertad negativa en una época en la cual estaba de moda señalar las falencias del libro de John Stuart Mill Sobre la Libertad (que el mismo Berlin prologó) y elogiar la concepción positiva de libertad popular a partir de la influencia del pensador hegeliano T. H. Green, sino que además era un teórico político liberal sui generis por haberse dedicado al estudio de la historia de las ideas.

El descrédito en la época de Berlin con respecto a la teoría política normativa y del poder de las ideas en general, llegó a ser tal que él mismo se vio obligado a escribir un artículo cuyo título nos da una idea del clima de época: “¿Existe todavía la teoría política?”. No nos olvidemos que John Rawls por aquel entonces todavía estaba preparando su teoría de la justicia que, con el tiempo, terminaría provocando un verdadero renacimiento de la teoría política.

Dado que Berlin—que había nacido en 1909 en Riga, Letonia y luego se mudó con su familia a Rusia en 1915—había experimentado la Revolución Rusa en carne propia, era absolutamente consciente del poder de las ideas. Precisamente en su famosa lección inaugural sobre la libertad, Berlin cuenta que “hace más de cien años, el poeta alemán Heine advirtió a los franceses que no subestimaran el poder de las ideas: los conceptos filosóficos nutridos en la quietud de un estudio de un profesor podían destruir una civilización. Él hablaba de La Crítica de la Razón Pura de Kant como la espada con la cual el deísmo europeo había sido decapitado, y describió a las obras de Rousseau como el arma manchada de sangre que, en las manos de Robespierre, había destruido el antiguo régimen; y profetizó que la fe romántica de Fichte y de Schelling un día sería utilizada, con un efecto terrible, por sus fanáticos seguidores alemanes, contra la cultural liberal de Occidente”.

Hablando de pensadores franceses, probablemente de modo apócrifo se dice que, cansado de la locuacidad del pensador decimonónico Thomas Carlyle, durante una cena, un hombre de negocios le había reprochado: “¡Ideas, Sr. Carlyle, nada sino ideas!”, a lo cual Carlyle le replicó: “Hubo una vez un hombre llamado Rousseau que escribió un libro que no contenía nada sino ideas. La segunda edición fue encuadernada con la piel de los que se rieron de la primera”

La conversión de Berlin del análisis filosófico al estudio de la historia de los autores y conceptos políticos se debió, en buena medida, a una conversación con un profesor de Harvard en 1943, el especialista en lógica H. M. Sheffer. Para Sheffer, los filósofos solamente podían contribuir al progreso del conocimiento humano si se dedicaban a la lógica matemática, y Berlin no se sentía capacitado para hacerlo. Berlin, en todo caso, se había dedicado a la filosofía analítica y por lo tanto comenzó a sospechar que sus estudios no tenían mayor sentido si deseaba que sus investigaciones hicieran una verdadera diferencia.

Michael Ignatieff describe de este modo la conversión cuasi-paulina de Berlin, la cual no tuvo lugar en el camino a Damasco, sino de regreso a casa durante la Segunda Guerra Mundial, desde Washington, en donde Berlin servía como agregado en la Embajada Británica. En la biografía, Isaiah Berlin. A Life, lo cuenta del siguiente modo:  “En la primavera de 1944 se encontró en un interminable vuelo transatlántico a Londres. En aquellos días las cabinas no estaban presurizadas y los viajeros tenían que pasar largas horas en la oscuridad, respirando a través de un tubo de oxígeno. Incapaz de dormir—por miedo a que el tubo se iba a deslizar inadvertidamente de su boca—Isaías se mantuvo despierto toda la noche en una aeronave oscura, fría, zumbadora, sin nada más que hacer que pensar. Siempre había odiado estar solo, y este viaje era particularmente desagradable. […]. Cuando aterrizó la mañana siguiente, arrugado y somnoliento, había decidido dejar la filosofía por la historia de las ideas”.

Los aviones en los que viajaba Berlin eran Dakotas, un transporte eficiente aunque con una apariencia muy poco tranquilizadora, ya que el aire parecía no ofrecer resistencia suficiente para mantenerlos volando, y eso era exactamente lo que Berlin sentía en relación a la filosofía analítica. Si se nos permite formular una paráfrasis de Jorge Corona, Berlin se dio cuenta de que la filosofía analítica no calentaba ni un preso, mientras que la historia de las ideas era clave para comprender las grandes pasiones que movían a los seres humanos a comprometerse con los proyectos políticos. Fue entonces que comunicó a las autoridades del New College de Oxford, institución en la que él trabajaba, que se dedicaría de ahí en más a la historia de la filosofía y que dejaría en manos de su amigo Herbert Hart la enseñanza de ética, lógica y epistemología. Hart—de quien ojalá podamos decir algo más dentro de poco—con el tiempo sería el propulsor de una verdadera revolución en el campo de la filosofía anglosajona del derecho merced a su clásica obra El Concepto de Derecho, cuya primera edición es de 1961.

Berlin no solamente fue un liberal atípico por haberse dedicado al estudio de la historia de las ideas, sino que además los autores y conceptos que eligió eran muy poco liberales. Para dar una idea de sus intereses basta mencionar entre los autores a Rousseau, Fichte, Hegel, De Maistre, Marx, Sorel, y entre los conceptos: nacionalismo, fascismo, romanticismo, sionismo. Dado que Berlin había nacido en Rusia es más que comprensible además su interés por los autores rusos. De hecho, uno de sus escritos más conocidos es El Erizo y el Zorro, un ensayo sobre la visión de la historia de Tolstoi, el cual, nos permitimos repetir, daría eventualmente nombre a un conocido programa de las noches de Radio Nacional. En cuanto al sionismo, Gerald Cohen cuenta que una vez Berlin le había dicho que los judíos debían asimilarse o irse a vivir a Israel. Berlin, que era judío, nunca pudo hacer ninguna de las dos cosas.

Además, Berlin sobresale entre los pensadores liberales por haberse dedicado a estudiar el conflicto político, es decir, el hecho de que es muy difícil encontrar valores objetivos e inmutables, universales para todos los tiempos y lugares, y aunque los encontremos las probabilidades de realizarlos a todos son prácticamente nulas. De ahí el interés de Berlin en el pluralismo valorativo y en cómo tratarlo. Tal vez a Berlin no le habría caído muy bien los términos de nuestra caracterización, pero podríamos decir “en hegeliano” que los liberales, por lo general, le prestan mucha atención a la moralidad entendida como una teoría que abarca valores universales para todos los seres humanos, pero al hacerlo descuidan la eticidad, es decir, la esfera de las relaciones particulares que tienen los seres humanos entre sí debido a que comparten algún ámbito especial, sea una familia, una religión, una nación, una cultura, etc. En realidad, todo pensador político debe prestarle atención a ambas esferas.

Quizás a Berlin le haya faltado una teoría de la autoridad que acompañara sus preocupaciones por el conflicto, y habría sido preferible que por momentos no confundiera la prosa magistral con un argumento sólido, como muy bien dice Glen Newey respecto al reconocido jurista Ronald Dworkin. Sin embargo, el saldo de su obra es altamente positivo. No solamente nos ha legado su erudición y sus preocupaciones liberales sino que, además, en una entrevista que le realizara Steven Lukes, Berlin ha legado a la posteridad una perla de sabiduría intelectual y política: “Me aburre leer a la gente que es aliada, gente de aproximadamente las mismas visiones. Lo que es interesante es leer al enemigo, porque el enemigo penetra las defensas”. Como se puede apreciar, Berlin no solamente es un liberal, sino que además pertenece a una especie en extinción: un liberal en el buen sentido de la palabra.

Fuente: La Vanguardia.

martes, 26 de septiembre de 2017

Por supuesto, todos los Seres Humanos tienen Derechos Humanos. Pero tal vez...

Después de haberle dedicado varias entradas a la discusión actual sobre garantismo y punitivismo de lesa humanidad (2 x 1), nos hemos dado cuenta de que existe un video de Louis C.K. que ya hemos utilizado alguna vez y que además ilustra muy claramente la discusión en cuestión:




En efecto, hemos repetido hasta el cansancio que, como dice Eugenio Zaffaroni, en un Estado de Derecho por supuesto que "derecho penal garantista" (y consiguiente eslogan "nullum crimen sine lege") es "una grosera redundancia" ya que en un Estado de Derecho todo penalista es garantista (El enemigo en el derecho penal, p. 169). Por eso a muchos les parecía fascista el punitivismo de Radio 10. Pero tal vez no vivimos ahora en un Estado de Derecho y por eso al mejor estilo punitivista podemos desconocer las garantías penales de algunos condenados, como los de lesa humanidad, y por eso les negamos la aplicación de la ley más benigna. 

En este mismo sentido, por supuesto que el punitivismo no ha tenido muy buena prensa a lo largo de la historia, ya que su eslogan nullum crimen sine poena ha sido utilizado por el totalitarismo italiano y por el nazismo alemán, lo cual hasta hace muy poco habría interrumpido de cuajo toda posible discusión al respecto ya que defender el punitivismo habría implicado suscribir al fascismo o al nazismo. Pero tal vez es hora de reconocer, por ejemplo, que como dice el personaje de Sacha Baron Cohen en "El Dictador" se puede ser fascista y en el buen sentido de la palabra. 

Los neopunitivistas, no sin razón, pueden replicar que es una falacia hablar de un nazismo de autor, como si cualquier cosa se convertiría en nazi por el mero hecho de haber sido realizada por un nazi. Después de todo, el problema con los campos de exterminio no es que eran o fueron puestos en práctica por los nazis sino que eran campos de exterminio. Por otro lado, los nazis asimismo tomaban cerveza y organizaron Juegos Olímpicos pero no por eso tomar cerveza u organizar Juegos Olímpicos es nazi, y si lo es, se trata de un sentido completamente anodino de la expresión. Es cierto. Sin embargo, hasta los neopunitivistas reconocerán que el régimen penal utilizado por los nazis no es tan anodino como comer Wienerschnitzel, cosa que también hacían los nazis.  

Asimismo, por supuesto que el derecho penal popular no tenía buena prensa, precisamente porque había sido empleado por los nazis. Sin embargo, hoy en día nos hemos dado cuenta de que tal vez no está tan mal como parecía seguir las indicaciones del pueblo cuando nos enfrentamos a sus enemigos. Para eso está precisamente el derecho penal del enemigo. 

Finalmente, por supuesto que los derechos humanos protegen precisamente los derechos de todos los seres humanos. Sin embargo, tal vez en algunos casos los jueces penales cometieron un error y llevaron a juicio a seres que no eran humanos. De ahí que la discusión sobre garantismo y punitivismo ya no tenga sentido en absoluto. El problema, por supuesto, es por qué se han malgastado entonces los recursos del Estado con juicios penales iniciados contra entes que no son seres humanos, tal como sucedía en la Edad Media. ¿O, tal vez, será que todo es mucho más complejo? 

domingo, 3 de septiembre de 2017

Educación Religiosa en Salta: ¿El Interpretativismo Constitucional ataca de Nuevo?



Página 12 de hoy publica una nota sobre el caso de la educación religiosa en Salta escrita por Raúl Gustavo Ferreyra, un conocido Profesor de Derecho Constitucional en la UBA. La nota es muy curiosa porque si bien aparenta ser un alegato en contra de la posición de Salta en realidad indica tal vez el argumento más sólido a favor de la posición de la provincia (click).

En efecto, por un lado, la nota sostiene que se trata de "una cuestión de puro Derecho que debió remediar la manifiesta inconstitucionalidad". La referencia a una "manifiesta inconstitucionalidad" sugiere que Ferreyra está en contra de la posición de Salta según la cual la educación religiosa pública es inconstitucional.

Sin embargo, al final de la nota se lee que "La Constitución debe contener las escrituras laicas de una ciudadanía, en paz. En el momento en que se la reforme, su regla de apertura debería decir: 'La soberanía reside en cada ciudadano que integra el pueblo, fuente de toda la autoridad del Estado. Todos sus habitantes son iguales en libertad y ante el Derecho. Argentina es un Estado democrático, laico y federal, basado en la protección de la dignidad humana y su misión primordial es realizar la igualdad fundamental entre todas las personas'".

De ahí que sospechemos que en realidad Ferreyra al final de la nota considera que la posición de Salta está bastante bien fundada ya que por atrasada que fuera encuentra respaldo en la Constitución vigente y es por eso precisamente que habría que reformar la Constitución para que Salta en el futuro no pueda hacer cosas como estas, lo cual le da la razón hoy a Salta y de ahí que esta nota sea algo así como un "amicus curiae" en su favor.

Tal vez la mejor explicación de la posición de Ferreyra sea que en el fondo la Constitución no tiene autoridad de tal forma que debemos obedecerla con independencia de cuáles sean nuestras creencias y por eso no debemos quedarnos con una "interpretación literal", sino que se trata de un texto que debe ser interpretado en su mejor luz o algo parecido, incluso si se trata de normas jurídicas sancionadas recientemente. Como lo hemos dicho varias veces el interpretativismo corre el serio riesgo de confundir el derecho que existe con el que debería existir y de ese modo los jueces pueden cambiar el derecho vigente cuando les parece irracional, atrasado o lo que fuera (No sé si me interpreta), por democrático que sea el derecho.

Sin embargo, llamar a una interpretación de X una versión que modifica X es como creer que la versión de Adrián Iaies de "Nunca tuvo Novio" es una interpretación de dicho tango a pesar de que la misma no contiene una sola nota de la partitura original de "Nunca tuvo Novio". Por supuesto, Iaies puede hacer lo que quiera con dicho tango pero por favor que no lo llame "Nunca tuvo Novio". El gran maestro Horacio Salgán lo ha dicho mejor que nadie: "Cada generación tiene derecho a expresarse en su propio lenguaje, lo único que sí hay que tener cuidado de que cuando se va a decir ´bueno, voy a tocar un tango´ que realmente sea eso, sino hay que anunciarlo de otra manera. Todo el mundo tiene derecho a componer cualquier género o escribir de cualquier manera pero cuando se anuncia que se va a tocar por ejemplo un vals debe sonar como vals, debe tener el ritmo de vals. Y lo mismo sucede con el tango" (la cita de Salgán se la debemos a Pablo Lazzarano).

Nos parece entonces que, y ahora vamos a hacer sonar nuestra propia corneta, "por atrasada que nos parezca una disposición, las decisiones jurídicas no se toman mirando el calendario sino teniendo en cuenta pura y exclusivamente el derecho vigente, y si bien el derecho vigente suele obedecer a una filosofía política en particular, dicha filosofía política no tiene por qué coincidir justo con la nuestra. En otras palabras, el derecho constitucional pretende tener autoridad, por lo cual no podemos hacer de él una excusa u ocasión para contrabandear nuestras propias creencias en lugar de reconocer la autoridad de la Constitución" (¿Filosofía Política o Derecho Constitucional?).

¿O será todo mucho más complejo?

miércoles, 30 de agosto de 2017

Muy Modesto Homenaje a Carlos Nino en el Día del Abogado



No tenemos absolutamente nada contra los abogados. Es más, hasta tenemos un amigo abogado. Es por eso que transcribimos las siguientes líneas escritas ayer, 29 de agosto, tal como figuran en su cuenta de Facebook:

Me han dicho varias veces que no parezco un abogado, lo cual es un gran cumplido para mí. Creo que Carlos Nino tuvo bastante que ver con eso.

En realidad, Nino tuvo además mucho que ver con que gran parte de una generación de estudiantes ganara becas o fuera admitidos en las mejores universidades extranjeras. En mi caso particular, le debo a Nino su recomendación para la beca del British Council. Mi promedio era bastante regular (siete y pico) pero la carta de Nino fue el ábrete sésamo. 

Nunca me voy a olvidar (y de hecho todavía la tengo). Era una carta en inglés de dos párrafos. En el segundo párrafo decía que yo tenía “comando de la filosofía continental y de la filosofía analítica”. Eso también muestra la amplitud mental de Nino y cómo supo conocer a la gente. 

Lo había conocido personalmente en FLACSO allá por 1990 ó 1991 mientras yo cursaba la maestría en Ciencia Política y él diera lo que entiendo fue su único seminario allí. Cuando me presenté le dije que yo era ayudante-alumno de Filosofía del Derecho de Eduardo Russo. Él se rió y me dijo: “entonces Ud. es ayudante mío”. Por supuesto, Eduardo era adjunto en su cátedra. 

Para aquel entonces yo ya había contraído el virus de la filosofía política continental gracias a que también había conocido en FLACSO a Jorge Dotti (de hecho, fue en el seminario de Jorge que decidí que quería dedicarme a la filosofía política). El punto fue que mientras trabajaba con Nino en lo que terminaría siendo el último Centro de Estudios Institucionales de la calle Pueyrredón (en ese edificio de los setenta balcones), en el último proyecto de investigación que tuviera Nino, yo no le ocultaba mis lecturas de Carl Schmitt. Recuerdo que él solía decirme: “perro Andrrés, ¿a Ud. le parrece…?”. Ahora que lo pienso, con el querido y enorme Claudio Amor tuve la gran suerte de moverme entre Dotti y Nino sin que Dotti o Nino exigieran que tomáramos partido. Los súperhéroes jamás hacen eso.

Una vez le dije a Nino que varias de las críticas que le hacía al parlamentarismo ya habían sido formuladas por Schmitt en su libro sobre el tema, con la sola diferencia de que Schmitt básicamente no tenía muchas esperanzas en el parlamento y Nino quería transformarlo en algo verdaderamente deliberativo. Fue ahí que le presté a Nino The Crisis of Parliamentary Democracy, la traducción inglesa de Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus. En lo que fue uno de los últimos trabajos que publicó en vida—si no fue el último—, un capítulo sobre la justicia para la Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, Nino cita una frase de Trotsky citada a su vez por Schmitt en ese libro. 

Fue también en el CEI que leí por primera vez el libro de Finnis, Natural Law and Natural Rights. Se suponía que como había leído a Leo Strauss yo entonces sabía bastante sobre iusnaturalismo. Sin embargo, no entendí una sola palabra. Era un ejemplar que Finnis le había dedicado a Nino (de hecho Finnis le agradece en el prólogo sus comentarios al libro). En Oxford una vez le pregunté si se acordaba de Nino, quien también había sido supervisado por él, y me llamó la atención que Finnis me contestara que se acordaba de ese abogado argentino que estaba muy interesado en la dogmática alemana. Quien para nosotros en Argentina se había convertido en EL filósofo analítico del derecho, en Oxford lo recordaban como un penalista interesado en el derecho continental. 

Dado que era una persona brillante también tenía un gran sentido del humor. Alguna vez nos contó en el CEI que en una época en la que había bastante delito en New Haven, él vivía en el barrio más seguro porque allí vivía un jefe mafioso. En el fondo, tal vez no era precisamente un chiste, pero lo contaba riéndose, con esa amplia sonrisa que lo caracterizaba.  

Nino justo tenía que viajar a Colombia me parece cuando accedió a recomendarme para el British Council. Sin embargo, recuerdo que era un sábado de fines de julio o principios agosto y me dijo que fuera a su casa para que fuera a buscar la carta. El único milagro que explica que yo haya ganado la beca fue la carta de Nino. Había accedido también a recomendarme para ir a Oxford si todo salía bien con el British Council, pero lamentablemente no salió todo bien. Un lunes, si no me equivoco—y que debió haber sido entonces un 29 de agosto—nos llamó llorando la Secretaria del CEI para darnos la terrible noticia de lo que había pasado en Bolivia. 

Hace poco un profesor argentino que había conocido a Nino me dijo durante un debate en SAAP sobre las garantías penales que al escucharme le parecía que estaba escuchando a Carlos Nino. Por supuesto que fue absolutamente inmerecido, pero me hizo ver que, a pesar de todo, yo había tomado el camino correcto. En cierto sentido confirmó mi intuición acerca de que se puede ser liberal sin dejar de leer a los más enconados y profundos críticos del liberalismo. En realidad, con los años, me di cuenta de que es imposible ser verdaderamente liberal—en el sentido apropiado de la expresión—sin hacer exactamente eso. 

Todos nos seguimos preguntando qué más no habría logrado Nino si no hubiera fallecido a los 49 años, teniendo en cuenta todo lo que había hecho durante esos 49 años. Nino pertenecía a esa clase de gente respecto a la cual no queda otra que decir “es Nino y diez más”. Encima, quizás lo más importante para quienes lo conocieron, era un tipo extraordinario, que mientras escribía escuchaba música clásica en la radio y cada vez que pudo ayudó a absolutamente todos los que se le acercaron. No hay mucha gente así.





(Muchas gracias a Martín Böhmer por habernos enviado la prueba documental del libro de Finnis)

martes, 29 de agosto de 2017

¿Punitivismo o Garantismo? Ésa es la Cuestión con Casación (Otra Vez)



La Cámara Federal de Casación se ha pronunciado nuevamente (click) en contra de la aplicación del 2 x 1 a delitos de lesa humanidad negándose de este modo a aplicar el Código Penal Argentino a un caso que a todos luces parece ser de naturaleza penal. De hecho, suponemos que si no hubiera sido penal la propia Cámara no se habría pronunciado al respecto.

Por obvias razones nos vemos obligados a pedir disculpas a nuestros lectores y a nuestras lectoras porque mucho tememos que dadas las circunstancias no nos queda otra que señalar, otra vez, los serios defectos jurídicos de los planteos—como el de la Casación—que se niegan a aplicar el derecho penal vigente.

Nuestros lectores y lectoras sabrán disculpar asimismo el hecho de que en aras de economizar el tiempo y el esfuerzo, en lo que sigue vamos a repetir (aunque sin hacer referencia a la fuente) gran parte de nuestras propias consideraciones vertidas en ocasiones anteriores en las que discutimos fallos similares. Los interesados e interesadas están más que invitados a consultar la etiqueta 2 x 1. Pasemos entonces al análisis de las consideraciones del fallo siguiendo su orden de aparición.

Hay dos argumentos que atraviesan todo el fallo. En primer lugar: “atendiendo a la particular naturaleza de los delitos” (f. 20). Sin embargo, cualquier estudiante de derecho penal sabe que la particular naturaleza de un delito no tiene efecto jurídicos, y mucho menos penales, salvo que el propio derecho vigente así lo establezca, y eso es lo que está precisamente en juego.

En segundo lugar, el fallo cita jurisprudencia a su favor sin mencionar fallos en su contra. En realidad, la mayor parte de los fundamentos del fallo consiste en citar las decisiones de otros tribunales, fundamentalmente internacionales. El punto es que, sin embargo, como muy bien solía decir Tu Sam, la jurisprudencia, por internacional que fuera, puede fallar—si se nos permite la expresión—y lo que importa son los argumentos. Después de todo, hasta el fallo de la Corte en el caso Muiña es precisamente un fallo. Dicho sea de paso, si nuestro sistema fuera genuinamente "monista" (fs. 27-28) no solamente no haría falta ratificar los tratados internacionales ya que serían parte de nuestro sistema jurídico por definición sino que quizás tampoco tendría sentido hablar de tratados "internacionales". Y si todavía persiste el dualismo entre el derecho nacional y el internacional en caso de conflicto, especialmente en lo que atañe a las garantías consagradas por la Constitución, debe ganar la banca.

Un tercer argumento en contra de aplicar el 2 x 1 es que “aparejaría como correlato una mengua sustancial en la punición del delito, llegando al extremo en algunos casos de volverla simbólica” (f. 20). Es curioso que mucha gente está dispuesta a creer en la existencia de violencia simbólica pero no en el castigo simbólico. Así y todo, la punición del delito no ha sido simbólica en este caso sino que ha sido puesta en práctica y ahora lo que está en juego es si corresponde o no aplicar una norma del derecho vigente, a saber el artículo 2 del Código Penal: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”.

Un cuarto argumento es el de la irracionalidad: “la aplicación del cómputo reclamado se traduciría, en este supuesto, en un privilegio… que, además de ser ostensiblemente ajeno a la teleología que motivó el dictado de la norma en cuestión, marcaría una situación claramente impar respecto de aquellas personas condenadas por delitos de menor gravedad” (f. 21). Otra vez, dicha irracionalidad se soluciona fácilmente aplicando el mismo criterio en todos los fallos.

Este último párrafo menciona un quinto argumento, el de la “teleología de la norma”. Los jueces, sin embargo, tienen el deber de aplicar el derecho vigente y no examinar cuál es su teleología. Por supuesto, hay casos en los que el derecho se puede volver notoria y atrozmente inmoral y en tal caso pues hay que desobedecerlo. Nos da la impresión sin embargo que no es la posición de este fallo de Casación.

Un sexto argumento es el de “las irrenunciables obligaciones internacionales asumidas por el estado argentino de efectivizar la investigación, juzgamiento y sanción adecuada de graves violaciones a los Derechos Humanos” (f. 21). Como hemos repetido hasta el cansancio, el derecho internacional contiene las mismas garantías que contiene nuestro propio derecho vernáculo, con lo cual no parece haber una diferencia relevante. De hecho, dado que el fallo se refiere a “un injusto de carácter internacional que pone en riesgo de sanción a la Nación tanto frente al sistema universal de Derechos Humanos como al regional interamericano” (f. 22), convendría recordar que negar las garantías de un condenado también es un injusto de carácter internacional. Por momentos, de hecho, Casación procede como si solamente tuviera el deber de punir sin tener en cuenta las garantías de los condenados, al mejor estilo punitivista y por lo tanto al peor estilo garantista.

Dicho sea de paso, Carl Schmitt en su época más "polémica" (v.g. 1935, obviamente bajo el nazismo) ya se había pronunciado contra las garantías del derecho penal liberal según las cuales la tarea del derecho penal es asegurarse de que ningún castigo viole los derechos de los delincuentes y precisamente por eso Schmitt abogaba en ese entonces por hacer todo lo posible para que ningún delito quedara impune. Quizás sea por eso que en el pasado, el punitivismo penal era asociado inmediatamente con el nazismo. Como se puede apreciar, por el contrario, en nuestra época el punitivismo ha logrado distanciarse de dicha asociación instantánea. Atrás quedó entonces la época en la que se solía creer que hablar de derecho penal garantista en un Estado de Derecho es una "grosera redundancia" (Eugenio R. Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, p. 169).

Un séptimo argumento es el de “una ponderación entre los derechos en juego” (f. 33). Francamente, ignoramos qué otros derechos deberían ser ponderados toda vez que las garantías penales están en juego, como la de la aplicación de la ley más benigna. Da la impresión de que semejante consideración es una variación del tema punitivista, expresado en el argumento anterior.

Un octavo argumento es el de “La libertad de juicio de los magistrados” (f. 33), que en ocasión de un juicio penal—y tal vez de cualquier caso judicial—nos produce terror, para qué negarlo. Habíamos pensando que el deber de todo magistrado es el de aplicar el derecho vigente, sobre todo en caso de un Estado de Derecho democrático como el que creíamos era el nuestro. No nos atrae la idea del gobierno de los jueces y menos en casos penales. La arbitrariedad de los jueces fue precisamente una de las razones por las cuales surgió el derecho penal garantista, hoy francamente en retroceso.

Un noveno argumento es de la interpretación, una variación del tema “es más complejo”, “un debate”, etc. En efecto, a fs. 34 el fallo sostiene que “la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ‘ha entendido históricamente que la misión judicial no se agota con la sola consideración indeliberada de la letra de la ley’”. Confesamos que no sabemos si la referencia a la Corte Suprema se debe a un fallo penal. Sin embargo, la cuestión es irrelevante. Si los jueces penales pueden decidir apartarse de la ley porque su letra les resulta inapropiada, aburrida, irracional, o lo que fuera, entonces no existen las garantías penales.

Nótese además que los que hablan de la “interpretación literal” o bien utilizan una expresión redundante (¿de qué va a ser la interpretación sino de la letra de la ley? ¿Del color de la tapa del Código?) o bien contraproducente ya que la idea misma de interpretación literal asume que hemos entendido la ley pero que por otro lado no nos satisface. Sin embargo, los jueces no tienen derecho a cambiar una ley cuyo significado no les complace. Por supuesto, en algunos casos el significado no es claro y debemos recurrir a la interpretación. No parece ser el caso del art. 2 del CP, cuyo significado está muy cerca de ser transparente o de alcanzar el grado cero de indeterminación.

Por otro lado, si realmente estamos interesados en rastrear “el verdadero alcance de la norma mediante un examen de sus términos que analice su racionalidad, no de una manera aislada o literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia, atendiendo a la finalidad que se tuvo en miras con su sanción” (f. 34), gran parte de la racionalidad, coherencia y finalidad del derecho penal consiste precisamente en que las garantías individuales estén debidamente protegidas. O para decirlo de otro modo, si bien el derecho penal liberal vigente en nuestro país no consiste exclusivamente en las garantías penales, ninguna decisión judicial que ignora las mismas debe ser considerada como jurídicamente válida.

Un décimo argumento es el de “la consideración de sus consecuencias” (f. 34). Si realmente creemos que la autoridad del derecho depende de las consecuencias de aplicar dicha autoridad, entonces no entendemos qué es el derecho y para qué sirve. El derecho pretende tener autoridad, es decir, exige ser aplicado con independencia de si nos gustan o no las consecuencias de su aplicación. En eso consiste tener autoridad precisamente. Por supuesto, el derecho podría contener una norma que dispusiera que tuviéramos en cuenta las consecuencias de su aplicación, pero en tal caso precisamente sería el derecho el que determinaría eso, no nosotros. Por lo demás, las consecuencias de aplicar las garantías penales son las de defender los derechos de aquellos contra quienes se ha puesto en marcha el aparato punitivo del Estado, y es por eso que nuestro derecho penal vigente es liberal. Por lo cual, si un fallo tiene como consecuencia proteger las garantías penales no hay nada de qué preocuparse, sino al revés.

El undécimo argumento sostiene que “la imposición del cómputo privilegiado modificaría sustancialmente la respuesta punitiva impuesta a los aquí imputados, en una suerte de conmutación de la pena, incompatible con el compromiso internacional asumido por el estado argentino de sancionar ‘adecuadamente’ los crímenes de lesa humanidad” (f. 38). En realidad, la conmutación de la pena no tiene por qué ser considerada impunidad, ya que esta última consiste en la falta de castigo. Además, la conmutación de pena es una facultad presidencial y la sentencia judicial es una sentencia judicial. Así y todo, el fallo sostiene que el cómputo del 2 x 1 es “una suerte de conmutación de pena”; sin embargo, “ser una suerte de” no es exactamente un término legal, y mucho menos penal. Por lo demás, la necesidad de que el castigo sea “adecuado” es obviamente redundante. Nadie aboga por castigos inadecuados.

En cuanto a que “la pretensión de los recurrentes llevaría a desnaturalizar y hasta burlar las sanciones oportunamente impuestas en la sentencia condenatoria, que fueron producto de la valoración a la luz de la gravedad de los delitos por los que fueron juzgados y en razón de los grados de culpabilidad asignados” (f. 38), se supone que cuando los jueces condenaron por delitos de lesa humanidad no lo hicieron porque valoraron el derecho sino porque tuvieron que aplicarlo. Ese es precisamente el punto de que el derecho pretenda tener autoridad. Pero la autoridad del derecho no solamente opera en relación a los castigos sino también en relación a las garantías.

Un duodécimo argumento (fs. 41-43) es el de la imprevisión. Según este argumento los legisladores no podrían haberse imaginado que en el futuro la ley del 2 x 1 iba a ser aplicada a delitos de lesa humanidad—al menos a los comprendidos en cierto tiempo y lugar—debido a que dichos delitos habían dejado ser objeto de persecución penal debido a disposiciones no menos legislativas, es decir, dictadas por el Congreso. Todos sabemos, sin embargo, que el propio Congreso las declaró “insanablemente nulas” y que luego la Corte Suprema declaró inconstitucionales y nulas las leyes en cuestión y, por lo tanto, asimismo constitucional la disposición del Congreso al respecto.

La pregunta que surge naturalmente entonces es la siguiente: dado que las leyes de obediencia debida (OD) y punto final (PF) eran insanablemente nulas, ¿por qué el Congreso no se imaginó que la ley del 2 x 1 podría terminar siendo aplicada a casos por delitos de lesa humanidad? Quienes hicieran referencia a una cuestión de fuerzas para explicar cómo funciona en este caso el Congreso, estarían abriendo una puerta política a una discusión que debería mantenerse dentro del más estricto marco jurídico. En todo caso, eso es lo que se supone que debemos hacer cuando hablamos de los derechos humanos.

Y si la respuesta fuera que el Congreso no podría haber imaginado que las leyes de OD y PF iban a ser declaradas nulas debido a que el sentido mismo de leyes de amnistía es el de interrumpir definitivamente la persecución penal, a tal punto que nadie se podría haber imaginado que dichas leyes iban a terminar siendo anuladas—de hecho no debe haber muchos casos en la historia de leyes de amnistía democráticamente sancionadas que hayan sido revocadas por otras leyes democráticas—, entonces este argumento podría tener consecuencias todavía más significativas que las que resultan de aplicar el 2 x 1 a casos por delitos de lesa humanidad.

En efecto, así como Sansón murió con sus enemigos al haber derribado el templo con él adentro, la exclusión del 2 x 1 debido a que era jurídicamente impensable derogar las leyes de OD y PF arrastraría con ella a la ley del Congreso que declaró insanablemente nulas precisamente las leyes de OD y PF y a la decisión de la Corte de declarar constitucional a dicha nulidad, y por lo tanto a todas las causas que se (re)abrieron en consecuencia.

Para concluir, es curioso entonces que el fallo se refiera a “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos” (f. 23) y se apropie de las siguientes consideraciones de la CIDH: “la vigencia de los derechos y libertades en un sistema democrático requiere un orden jurídico e institucional en el que las leyes prevalezcan sobre la voluntad de los gobernantes y los particulares, y en el que exista un efectivo control judicial de la constitucionalidad y legalidad de los actos del poder público” (32-33), ya que entre dichos derechos y libertades se encuentran las garantías penales pasadas por alto en esta decisión.

Tal vez, el argumento más fuerte que subyace al fallo de Casación es que se trata de Alfredo Astiz, quien o que difícilmente pueda ser descripto como un ser humano debido a la atrocidad de sus actos, por lo cual no se aplican en este caso las garantías penales que suelen ser consideradas como parte constitutiva de los derechos humanos de quienes son perseguidos penalmente por el Estado. Si ése fuera el punto estaríamos totalmente de acuerdo. Lamentablemente, se trata de un argumento que subyace al fallo y por eso precisamente jamás aflora en su superficie.


N. de la R.: al momento de escribir esta entrada no habíamos advertido que, como en un sketch de Monty Python, Página 12 hoy publica una nota, Jurisprudentes, de Alejandro Slokar en ocasión del día del abogado. En esta nota el autor, que a la vez es el autor de la voz cantante o más extensa del fallo que examinamos, se refiere a la importancia de "la administración de justicia" y menciona "un catálogo indispensable de garantías para la realización de los procesos", aunque, nobleza obliga, no parece estar hablando en primera persona sino en relación a Alberdi.

domingo, 20 de agosto de 2017

¿Filosofía Política o Derecho Constitucional? Mind the Gap, Please


En la última entrada nos hemos dado el gusto de decir cuál es nuestra posición acerca de la relación entre religión y Estado en lo que atañe a la educación pública. Como buenos republicanos que somos nos hemos pronunciado por el laicismo. Cabe aclarar por otro lado que el republicanismo clásico no era estrictamente laico ya que los magistrados debían consultar a los Dioses incluso en ocasión de las decisiones políticas más importantes. Y de hecho el Cristianismo apeló al discurso republicano primero para entenderse a sí mismo como una res publica christiana y luego para hacer frente a sus enemigos, por ejemplo durante el siglo XVI.

Sin embargo, el republicanismo moderno a partir de la Revolución Francesa se ha pronunciado por un estricto laicismo. Dicho laicismo, así y todo, no puede eclipsar el hecho de que la estructura conceptual y la defensa del laicismo, es decir del dualismo entre la conciencia individual y la esfera pública (quizás no tan) irónicamente se la debemos en gran medida al Cristianismo: Es el Cristianismo, Estúpido.

Ahora bien, no pocas voces se han alzado para sostener que la sola discusión de la educación pública laica o religiosa implica retroceder varios siglos. Sin embargo, no debemos confundir la discusión filosófico-política con la discusión jurídica. En efecto, por atrasada que nos parezca una disposición, las decisiones jurídicas no se toman mirando el calendario sino teniendo en cuenta pura y exclusivamente el derecho vigente, y si bien el derecho vigente suele obedecer a una filosofía política en particular, dicha filosofía política no tiene por qué coincidir justo con la nuestra. En otras palabras, el derecho constitucional pretende tener autoridad, por lo cual no podemos hacer de él una excusa u ocasión para contrabandear nuestras propias creencias en lugar de reconocer la autoridad de la Constitución.

Quizás sea apropiado entonces reconstruir muy brevemente las tres grandes cuestiones y/o dimensiones en juego constitucionalmente relevantes. En efecto, nuestra Constitución, como casi cualquier otra a esta altura del partido, contiene por un lado disposiciones que responden a la tradición democrática según la cual las grandes decisiones políticas deben ser tomadas merced a la regla de la mayoría, desde el escrutinio de los votos hasta las leyes sancionadas por el Congreso. Toda la fuerza de la democracia proviene precisamente del hecho de que antes de la decisión democrática no sabemos qué tenemos razón de hacer y por eso precisamente votamos.

Ciertamente, este maximalismo de los efectos de la democracia viene acompañado por un minimalismo descriptivo de la democracia, entendida sobriamente como una decisión mayoritaria según ciertas especificaciones ulteriores en relación a cómo se toma la decisión (v.g. debate, procedimiento, etc.).

El maximalismo en la diferencia que hace la democracia y el minimalismo descriptivo en el fondo son dos caras de la misma moneda. No podemos ser demasiado exigentes con nuestra caracterización de la democracia ya que cuanto más la carguemos de exigencias, menos incertidumbre habrá en relación a la diferencia práctica que pueda hacer la democracia en nuestras decisiones. En efecto, se supone que la democracia, en cierto sentido, es como un mazo cuyas cartas conocemos pero no sabemos ex ante cuál es la ganadora. En cambio, el razonamiento moral es completamente diferente, ya que se trata de un mazo con las cartas marcadas en las que ya sabemos cuál es la ganadora sin tener que jugar la mano.

Para dar un ejemplo, todos deseamos que el homicidio esté prohibido y no aceptamos discusiones al respecto, pero sí deseamos que, v.g., advenga el poder solamente quien obtenga la mayoría de votos en una contienda electoral mínimamente regulada. Decir entonces que un gobierno que ha ganado dichas elecciones no es democrático porque hemos perdido las elecciones es una manera de moralizar lo que en realidad es una cuestión política y por eso mismo exhibe una total incomprensión de qué es la democracia y para qué sirve.

Sin embargo, como la democracia por suerte se ha quedado sin enemigos naturales ya que en general ninguna persona sensata justifica los gobiernos unipersonales, irónicamente el prestigio del que goza la democracia ha hecho que la misma se haya convertido en algo que designa no solamente las decisiones tomadas por mayoría sino además todo aquello que nos parezca correcto. En verdad, nos hemos acostumbrado a designar como anti-democrático todo aquello que nos parece mal, desde una dictadura militar hasta las decisiones de un tribunal, pasando por un bife de chorizo si no se encuentra en su punto.

Es preferible entonces mantener la extensión semántica de la democracia con una rienda corta y estar preparados para decir que en algunas ocasiones lamentablemente una decisión puede ser democrática y sin embargo merece nuestro rechazo de todos modos. Como muestra debería bastar el ascenso al poder de Hitler.

Hablando de Hitler, nuestra Constitución además de las disposiciones democráticas contiene ciertas consideraciones formuladas en términos de derechos, las cuales son independientes de los vaivenes de las mayorías democráticas. En efecto, el catálogo de derechos individuales o colectivos está pensado para ser contra-mayoritario.

De ahí que quienes como Habermas creen que democracia y derechos son dos caras de la misma moneda, tienen una visión bastante idealizada o auto-congratulatoria particularmente de la democracia. El desencuentro entre la democracia y los derechos (o si se quiere el liberalismo) está bastante bien retratado en cualquier libro de teoría y/o de historia política mínimamente serio. Semejante desencuentro solamente se acentúa si recordamos que los derechos están para ponerle un límite a la democracia y que la democracia se supone que existe para decidir en gran parte cuáles son precisamente esos derechos.

La tercera dimensión que atraviesa nuestra Constitución es la del Estado federal, o si se quiere, para ser más claros, la de las dos caras del federalismo. Por un lado, nuestro régimen constitucional es federal en el sentido de que le reconoce a las provincias o estados miembros un nivel de autonomía bastante robusto con tal de que satisfagan ciertos requerimientos mínimos, expuestos en el art. 5 de la CN: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones el Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”.

Estos requerimientos mínimos a su vez nos recuerdan la otra cara del federalismo según la cual por más que se reconozca la autonomía provincial, en caso de conflicto siempre gana la banca, es decir. el poder Federal, merced a la supremacía del razonamiento constitucional. Así y todo, insistimos, se trata de dos razonamientos constitucionales diferentes: por un lado el razonamiento o la supremacía constitucional a nivel provincial; por el otro el federal, sin que ninguno quede exageradamente a disposición del otro.

Una verdadera cuarta dimensión es la de los tratados internacionales a los que está adherido nuestro país merced a nuestra propia Constitución. Sin embargo, esta cuarta dimensión a su modo contará una historia bastante parecida, cuyos personajes principales serán la democracia, los derechos y cierta jerarquía entre jurisdicciones que haga justicia a todas las partes en juego.

Yendo entonces al caso de la educación pública religiosa obligatoria en Salta llama la atención la posición de quienes reaccionan como si dicha educación estuviera prohibida del mismo modo que lo está, v.g., el homicidio. En efecto, en primer lugar, la dimensión democrática de la cuestión le da claramente la razón al Gobierno provincial el cual actúa al amparo de su propia Constitución democráticamente instituida. Además, si hubiera un referéndum que consultara la opinión del pueblo de Salta el resultado sería bastante más abultado que la derrota de Brasil frente a Alemania en el último Mundial, por supuesto a favor del Gobierno de Salta.

Por si esto fuera poco, si no nos equivocamos, el régimen educativo que antes estaba en manos del Estado federal ha sido provincializado no hace mucho. El Gobierno de Salta, encima, ha dispuesto una serie de medidas para asegurarse de que la educación impartida no incline la cancha indebidamente a favor del Catolicismo. Nos parece así y todo que esta última es una tarea hercúlea y nos remitimos a la primera historia de Norman Erlich que hemos contado en la entrada anterior. Nuestro punto sin embargo es que no tiene sentido negar el espíritu democrático del régimen salteño.

En lo que atañe a la cuestión de los derechos, y solamente para dar un ejemplo, por un lado algunos invocan el derecho de los padres salteños a educar a sus hijos según sus creencias, derecho que a su vez está ciertamente en conflicto con el derecho de otros padres que tienen otras creencias, entre ellas la de una educación laica. Sin embargo, alguien podría decir que, tal como suelen pregonar  demócratas como Jeremy Waldron, la democracia precisamente está hecha en gran medida para resolver al menos algunos conflictos de derechos.

Conviene recordar por lo demás que podemos hablar de conflicto en primer lugar debido a que nuestra Constitución no es laica sino secular, ya que si bien protege en el art. 19 la esfera privada de los ciudadanos, en el art. 2 privilegia al culto católico apostólico romano.

Antes de abandonar la esfera de los derechos, pensemos en el siguiente caso hipotético. Supongamos que en una institución pública como en un edificio o una escuela alguien colgara una imagen de una figura política muy popular, como por ejemplo la de Eva Perón. ¿Podrían alguien invocar un perjuicio tal que un tribunal debiera zanjar la cuestión en su favor? ¿Podría llegar semejante caso incluso ante la Corte Suprema? Pensemos ahora en un crucifijo en lugar de Santa Evita. ¿Cuál sería la diferencia o en todo caso cuál sería exactamente el perjuicio? Después de todo, del solo hecho de que cuelgue algo de una pared no se sigue necesariamente que exista un perjuicio. Además, solamente quienes estuvieran dispuestos a retirar la imagen de Eva Perón debido a que es discriminatoria, viola el principio de igualdad, atenta contra los derechos de las minorías, etc., podrían remover sin más, v.g., los crucifijos. Los demás tendrían que considerar seriamente las razones culturales y democráticas que abogarían por su permanencia.

De hecho, una discusión similar podría tener lugar alrededor de, v.g., las imágenes de San Martín (o de Sarmiento, Rosas, o quien fuera que ocupara algún espacio en las instituciones públicas) y los padres anarquistas que enviaran a sus hijos a dichas instituciones. Nótese que dado que la educación pública es obligatoria, no podríamos decir que los padres anarquistas no tienen derecho a quejarse de la educación que recibieran sus hijos, ya que precisamente no tendrían otra alternativa que enviarlos a colegios públicos en los cuales recibirían obviamente una educación estatal ideológicamente hablando.

Finalmente, la dimensión federal de la discusión muestra que hay que ser muy cuidadosos con la autonomía provincial de Salta, la cual refuerza su posición democrática indicada más arriba. Además, dicha autonomía debe ser discutida muy cuidadosamente para no dar la impresión de que cierto iluminismo anti-oscurantista capitalino desea mostrar su superioridad ante el supuesto atraso religioso del interior. Como ya hemos visto, insistimos, nuestra Constitución, mal que nos pese aprobado incluso por Buenos Aires, no es laica sino secular ya que sostiene el culto católico apostólico romano. De aquí no se sigue que dicho sostenimiento le dé la razón necesariamente a la provincia de Salta, pero sí se sigue que la solución laica a nuestros problemas está bastante lejos de ser un "slam dunk" o “pan comido” para usar la jerga constitucional vigente.

En lo que concierne a nuestras propias creencias, las buenas noticias son que la idea misma de conflicto por su parte sugiere que tal como suele suceder en las discusiones constitucionales ambas partes cuentan con argumentos atendibles. De ahí que podamos decir que un desacuerdo constitucional se asemeja bastante a lo que un juez, del cual Michel de Montaigne había oído hablar, llamaba “cuestión para el amigo”, es decir, una causa en la cual había que decidir un “conflicto áspero” entre dos grandes juristas como Bartolo de Sassoferrato y Baldo de Ubaldi. En tales causas, dice Montaigne, “la verdad estaba tan embrollada y era tan debatida” que en ella el juez “podría favorecer a aquella parte que mejor le pareciera” (Les Essais, p. 618). Es por eso que deseamos fervientemente que triunfe la causa de la educación pública laica, tal como ha quedado más que claro en nuestra entrada anterior. Pero por ahora es una expresión de deseos que hay que fundamentar muy cuidadosamente.

En todo caso, insistimos, no podemos darnos el lujo de permitir que nuestra filosofía política sustituya el derecho constitucional vigente, por más "complejo" o "debatible" que éste sea. Aunque sin duda hace falta interpretar el derecho constitucional, semejante consideración es tautológica ya que, como muy bien dijera Hans Kelsen alguna vez en su Teoría Pura del Derecho, todo derecho es un esquema interpretativo debido a que es cultural. Así y todo, dicha interpretación debe ser fiel a su objeto, tal como lo hemos repetido tantas veces, y no una ocasión para que mediante una "interpretación" del derecho el razonamiento moral o la decisión política correcta sin más se haga pasar por el derecho vigente (No sé si me Interpreta). Cuando se trata del razonamiento jurídico, nunca debemos olvidar lo que Thomas Hobbes alguna vez dijera muy bien y en muy pocas palabras: auctoritas, non veritas, facit legem (es la autoridad, no la verdad, la que hace la ley).

jueves, 17 de agosto de 2017

Es el Cristianismo, Estúpido



Cuando todavía resuenan los ecos del debate sobre el garantismo penal (debate que ha cobrado vida propia a tal punto que hace tiempo que cuenta con su propia etiqueta: 2 x 1) en estos días emerge la discusión sobre la educación pública laica. Como viene la mano, dada esta progresión (garantismo, educación pública laica, su ruta), no nos extrañaría que la próxima discusión fuera sobre la esclavitud.

De hecho, estamos releyendo la teoría de la esclavitud natural de Aristóteles para que la defensa de semejante posición no nos tome tan de sorpresa como lo hizo la reciente defensa del punitivismo extremo la cual equivale a creer que hay seres humanos que no tienen derechos humanos. Dicho sea de paso, como ya hemos dicho en otra oportunidad, también estamos releyendo los argumentos a favor y en contra de la invasión de Polonia para que tampoco nos sorprenda un eventual debate al respecto.

Si de sorpresas hablamos, la propuesta del Gobierno de Salta según la cual, en pocas palabras, “los chicos que no quieran rezar en las escuelas públicas que no lo hagan” (La Nación) nos hizo acordar de la siguiente historia que solía contar Norman Erlich. Un israelí llega a la aduana de su país con varios artefactos electrónicos (televisores, reproductores de DVD, etc.) y el oficial de aduana le pregunta:
- “¿Qué es lo que trae al país?”
- “Comida para pollos”.
- “¿Cómo que 'comida para pollos'? ¿Televisores, reproductores de DVD, radios, etc., son 'comida para pollos'?”.
- “Claro, comida para pollos. Yo se los doy a los pollos y si los pollos no lo quieren comer entonces lo vendo”.

En realidad, le agradecemos profundamente al Gobierno de Salta que no haya apelado al interpretativismo para defender su posición, ya que por suerte parece saber que alegar que algo debe ser interpretado o “es más complejo” o “es un debate” jamás puede ser un argumento o una herramienta de análisis sino una manera de postergar innecesariamente la discusión.

Un argumento que tal vez se podría utilizar en defensa de cierto tipo de educación religiosa es otra historia que también contaba Norman Erlich. Un niño judío ortodoxo lleva a su casa constantemente boletines con notas vergonzosas, bajísimas. El padre, cansado del rendimiento, decide entonces enviarlo a un colegio católico pupilo. El niño lleva a su casa el boletín del nuevo colegio y tiene diez en todas las materias. El padre asombrado le pregunta: "¿Cómo puede ser? ¿Qué pasó?" y el niño le contesta: "Mirá, el primer día me llevaron a recorrer el colegio. Me mostraron todas las instalaciones. Al final me llevaron a la capilla, recorrimos todo el largo pasillo hasta el altar y ahí un sacerdote me dijo: '¿Ves ese señor que está crucificado ahí arriba? Era judío como vos'. Y entonces ahí me dije, chau, acá no se jode".

Ya que estamos tratando la religión, quisiéramos aprovechar la ocasión para despejar una confusión. En efecto, a pesar del desacuerdo entre algunos defensores de la educación pública laica y algunos defensores de la educación religiosa, por momentos existe un acuerdo entre ambos acerca de los términos de la discusión, como si las opciones fueran ateísmo extremo (o la desconexión absoluta entre asuntos religiosos y públicos) o sacralización total. Esta manera de plantear la discusión ignora, entre otras cosas, que tanto el garantismo penal cuanto la noción de laicidad o secularización (y de paso, como viene la mano, aclaramos que también la abolición de la esclavitud), es decir, dos (o tres) de los pilares del discurso liberal, se los debemos casi enteramente al Cristianismo.

Hablando de Roma, como explica Paolo Prodi, "la experiencia única de Occidente" consiste en haber dado origen a un "dualismo entre poder espiritual y poder temporal madurado en el contexto del cristianismo occidental. Ese equilibrio es lo que permitió construir las modernas identidades colectivas de patria y nación, conciliándolas con el desarrollo de los derechos del hombre" (Una historia de la justicia. De la pluralidad de fueros al dualismo moderno entre conciencia y derecho, p. 12).

Para ser más precisos, la identificación secular de una esfera reservada para la conciencia y elección individuales, en otras palabras la noción de que existe una esfera de libertad que debe ser protegida por la ley, es una noción que se remonta hasta San Pablo—o Pablo de Tarso para que no intimide tanto el rango religioso—.

A decir verdad, Pablo de Tarso creía que semejante libertad era posible solamente dentro de la Iglesia. La ironía fue sin embargo que las propias intuiciones de libertad e igualdad morales generadas por la Iglesia terminaron siendo utilizadas en contra de la propia Iglesia, aunque bastante tiempo después y contra una Iglesia bastante diferente de la originaria.

Podemos decir entonces que el liberalismo no es sino la secularización más o menos colateral del discurso cristiano. Este es precisamente el reciente mensaje de Inventing the Individual. The Origins of Western Liberalism (Harvard University Press, 2014), escrito por Larry Siedentop, un profesor liberal de Oxford.

Ciertamente, la idea de que la cultura occidental tiene una deuda con el Cristianismo en relación a los valores que más le interesa proteger, en particular en relación a los derechos humanos, es más vieja que el hilo negro. De hecho, un liberal, aunque bastante desencantado, como Donoso Cortés ya sabía a mediados del siglo XIX que la “escuela liberal”, “en su soberbia ignorancia desprecia la teología, y no porque no sea teológica a su manera, sino porque, aunque lo es, no lo sabe” (Ensayo sobre el catolicismo, el liberalismo y el socialismo, BAC, p. 210).

Sin embargo, no pocos liberales todavía ignoran o no quieren reconocer la gran deuda intelectual y política que tienen con el Cristianismo y/o con la teología política en general, lo cual hace que a veces, quizás sin saberlo, los propios liberales sean proclives a re-divinizar la sociedad, irónicamente en aras de la secularización total.

Por su parte, del otro lado del mostrador, los propios cristianos deberían reconocer que están peleando contra una invención cristiana y por lo tanto tienen que reconocer la importancia de la protección de la esfera de libertad mencionada más arriba por la que el propio Cristianismo tuvo que luchar durante siglos.

Tal vez la confusión se deba por otro lado a que por momentos da la impresión de que la discusión tiene lugar entre el materialismo liberal y el espiritualismo religioso, como si el secularismo liberal fuera equivalente a un mero consumismo (o utilitarismo muy mal entendido) y la falta de convicción. En realidad es al revés, ya que el secularismo ha sido empleado precisamente en contra del Cristianismo cuando ha hecho falta, como por ejemplo cuando la Iglesia terminó siendo asociada con la jerarquía social y la coacción antes que con la igualdad moral y la protección de la conciencia.

Obviamente, sería un grave error histórico-conceptual creer que el liberalismo existía siempre ya dentro del discurso cristiano, o que el liberalismo no agregó nada relevante al recuperar o profundizar una tradición preexistente en términos de igualdad, derechos individuales, etc., y que por lo tanto el liberalismo es redundante. En realidad es al revés: el liberalismo, por ejemplo en materia penal y religiosa, sigue siendo más necesario que nunca. Nuestro punto en cambio consiste en que tanto el ateísmo militante cuanto la re-sacralización ignoran no solamente la genealogía de la discusión sino asimismo su estructura conceptual.

En verdad, una de las varias lecciones que puede aprender el liberalismo del Cristianismo es que para ser secular hace falta contar precisamente con otra esfera precisamente no secular o religiosa. E incluso a los ateos "militantes" tal vez les convenga recordar que la noción de una “hermandad de personas autónomas” sin mediación institucional alguna no solamente suele ir acompañada por una filosofía de la historia teleológica o progresista—en el sentido literal y originario de la expresión—sino que además ella misma es reveladoramente una noción religiosa perteneciente a Joaquín de Fiore, un monje cisterciense milenarista del siglo XII (v., v.g., Eric Voegelin en The New Science of Politics, pp. 112-113). Da la impresión entonces de que mientras haya seres humanos va a haber religión y/o teología, más o menos camuflada.

Para concluir, las libertades públicas no tienen por qué ser necesariamente una amenaza para la Iglesia y quienes defienden la posición liberal a su vez no deben considerar a la Iglesia necesariamente como su enemigo. En todo caso, quienes creen que el liberalismo y la religión—en este caso el Cristianismo—están y deben estar absolutamente desconectados, tanto en su genealogía cuanto en su estructura conceptual, lamentablemente no entienden acabadamente ninguna de las dos cosas. Semejante malentendido es un lujo que no nos podemos dar en una época como la nuestra en la cual todavía queda tanto por hacer en materia de protección de las libertades humanas y en la que todavía se usa la violencia al servicio de causas religiosas.

viernes, 11 de agosto de 2017

No sé si me Interpreta



[traducción resumida]

- [Padre] ¿Qué diablos está pasando?
- [Hijos] ¿Podemos convertir nuestras camas en camas marineras?
- [Padre] Uds. no necesitan permiso de nosotros para hacer camas marineras. Uds. son adultos. Pueden hacer lo que quieran.
- [Hijos] ¿Entonces...?
- [Padre] No me estoy haciendo entender: no me importa un carajo. 
- [Hijos] ¿Entonces...? 
- [Madre] Sí, sí, Uds. pueden hacer las camas marineras.


En el ámbito de las humanidades y de las ciencias sociales hace tiempo que prevalece una corriente que podemos designar en términos muy generales como “interpretativismo”, la posición según la cual todo objeto cultural requiere interpretación. Se trata de una posición que o bien es claramente redundante ya que el significado de los objetos culturales obviamente no es natural, o bien puede ser contraproducente ya que ofrece una visión bastante distorsionada de la cultura en general.

En efecto, los objetos culturales se distinguen por tener significado, el cual no es natural sino convencional, producto de la acción de seres provistos de lenguaje en sentido estricto. En todo caso, podría haber ciertas palabras que sí guarden un parecido natural con aquello a lo que se refieren, como por ejemplo las onomatopeyas. Pero hasta los símbolos que nos permiten pronunciar dichas onomatopeyas son culturales y por lo tanto tienen significado. En todo caso, es natural para los seres humanos ser animales simbólicos.

Hasta acá, somos todos peronistas. La cuestión surge cuando a partir del hecho de que el significado es convencional algunos infieren que toda interpretación “es un debate”, o que “es más complejo”, etc. Semejante indeterminación haría que cualquier objeto cultural sea propicio para un test de Rorschach. Sin embargo, es indudable que existen convenciones cuyo significado está próximo a un nivel casi cero de indeterminación. Nos tomamos el atrevimiento de recordar lo que alguna vez dijera la escritora Silvina Giaganti en relación a un curso de Filosofía del Derecho dictado en la Facultad de Filosofía y Letras de la UBA, del cual ella es ex-alumna: “Era un curso en el cual si alguien decía ‘hola’ nadie le preguntaba ‘¿Desde dónde lo decís?’”.

En efecto, si una convención existe es porque es lo suficientemente clara como para que los participantes puedan comunicarse entre ellos. Eso no impide por supuesto que existan desacuerdos, pero los mismos deben ser una excepción sea temporal o parcial, es decir, no pueden tener lugar constantemente y tampoco pueden abarcar a la totalidad de la convención. De otro modo ni siquiera nos daríamos cuenta de que existe un desacuerdo. Ciertamente, las convenciones como las del saludo pueden cambiar, pero jamás lo hacen abruptamente. De otro modo no podrían cumplir con su misión que es la de facilitar la comunicación, aquello que todavía nos distingue del resto de los animales.

Existen otros casos en los que la búsqueda del significado se aleja de la espontaneidad de un saludo. Sin embargo, no por eso son indeterminados. Pensemos en el arbitraje de Horacio Elizondo en la final del Mundial 2006, que el Profesor Daniel Pastor suele utilizar en sus cursos de Derecho Penal aunque con otra finalidad (para ilustrar la imparcialidad judicial). En efecto, en su narración de lo sucedido en aquella oportunidad Elizondo cuenta que el cuarto árbitro le dice "terrible cabezazo del 10 de los blancos". Elizondo, así y todo, no le preguntó al cuarto árbitro "¿desde dónde lo decís?" sino que infirió que "bueno, ya está, con eso Zidane se va afuera" y correctamente expulsó al capitán de Francia. Con esto no queremos desmerecer las virtudes de Elizondo sino enfatizar que incluso durante una final de un Mundial un árbitro puede entender el significado de las reglas del juego y aplicarlas correcta y rápidamente sin proponerse un debate o plantear que "es más complejo".

Hablando de complejidad, podemos ir un poco más lejos aún y pensar, por ejemplo, en un soneto de Shakespeare. En este caso sí que hace falta parar la pelota y comenzar a debatir. Llamar entonces "interpretación" a lo que ocurre cuando saludamos, aplicamos el reglamento de fútbol durante un Mundial o leemos un soneto isabelino, parece ser una exageración. En efecto, mientras que cualquiera puede entender un saludo, no cualquiera puede entender un soneto isabelino (para no decir nada de una Carta Abierta), debido a que el segundo exige una preparación mucho mayor que el primero.

El punto es que para evitar malentendidos convendría reservar el término de “comprensión” como genérico para lo que sucede cuando entendemos el significado sin más y el de “interpretación” como especie para significados que requieran una preparación precisamente “especial”. De esta forma podemos decir que “comprendemos” siempre, tanto un saludo como un soneto, pero “interpretamos” solamente a veces. Parafraseando entonces aquella vieja canción, la posición adecuada sobre la interpretación quizás sea que tiene lugar “No digo todas las noches, tampoco todos los días, sino solamente de vez en cuando”.

Vayamos ahora al derecho penal, un área en el cual muletillas tales como “es más complejo” o “es un debate” pueden tener efectos más que significativos, si se nos permite la expresión. Sin duda que como todo sistema cultural el derecho penal puede contener significados que exijan interpretaciones en sentido estricto. Por ejemplo, el agravamiento de un robo mediante el uso de un arma, ¿contempla el caso de un arma ficticia pero convincente? ¿Es suficiente que la víctima crea que se trató de un arma? ¿Es suficiente que no se trate de un arma en sentido estricto para que no opere el agravamiento? ¿Cuál es la intención del legislador? De hecho, ha habido hasta fallos plenarios al respecto para resolver el cono de penumbra (como lo llama H. L. A. Hart) proyectado por el significado en cuestión.

Tomemos ahora el ya archiconocido artículo 2 del Código Penal (2 x 1): “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”. Si bien no es como un saludo parece absurdo decir que su significado es tan complejo como el de un soneto isabelino o una Carta Abierta.

¿Cuál podría ser en todo caso la duda sobre su significado? La ley vigente, el delito, fallo, tiempo intermedio, más benigna, son términos que están estipulados por ley y/o en todo caso por el uso ordinario del lenguaje. No hace falta ser entonces un científico especializado en cohetes, un Hércules dworkiniano o Sexto Elio, famoso intérprete romano de las XII Tablas, para poder entenderlo.

Nótese que si alguien dijera que el problema en realidad es que, v.g., su significado literal es absurdo, tonto, inmoral o deprimente, entonces estaríamos reconociendo que entendimos perfectamente lo que quiere decir, y el problema es que nos parece, precisamente, absurdo, tonto, inmoral o deprimente, con lo cual el problema no es la interpretación sino la valoración del artículo, lo cual es incompatible con la pretensión de autoridad que tiene el derecho.

En realidad, la idea misma de una “expresión literal” es redundante (ya que sin las letras del artículo en cuestión no tendríamos qué interpretar o estaríamos interpretando otra cosa) o contraproducente ya que estamos llamando “interpretación” del artículo 2 a algo que el artículo 2 no dice. En efecto, el “interpretativismo” nos hace confundir el artículo 2 que es con el artículo que debería ser.

Si alguien sostuviera que el sentido de la noción de "interpretación literal" es el de hacer notar que además de la letra la ley tiene un espíritu que proviene de la intención del legislador, en el caso del derecho penal no debería haber dudas de que la intención del legislador es que el derecho penal sea liberal, i.e. con garantías penales para todos y todas. Dicha intención además está contenida en la Constitución.

Hablando de "interpretaciones" e incurriendo otra vez en el género de derecho y literatura (El Ángel Gris y el Estado de Derecho), a fines del siglo XVII el King Lear de Shakespeare había perdido popularidad considerablemente debido a su tristísimo final en el cual Cordelia muere en brazos de su padre. Entonces Nahum Tate re-escribió la obra a tal punto que Cordelia termina casándose con Edgar. Por alguna razón creyó que el matrimonio tenía algo que ver con un final feliz. Sin embargo, creer que esto es una “interpretación” de King Lear debido a que se trata de justicia poética y no una re-escritura es un grosero error. En realidad, Tate le hizo a Shakespeare exactamente lo mismo que Shakespeare le había hecho a la leyenda original sobre King Lear, y es obvio que se trata de tres obras diferentes y no tres interpretaciones de la misma obra.

Ahora bien, hasta los interpretativistas, suponemos, defienden una interpretación que consideran correcta, que podemos definir como X. Supongamos ahora entonces que merced a una reforma legal inspirada por el interpretativismo, a partir de ahora el artículo 2 prescribe que la ley más benigna será entendida según X, siendo X la interpretación que hoy defienden los interpretativistas del artículo 2. ¿Podríamos entonces nosotros en tal caso, invocando que “es más complejo”, o “un debate”, decir que a pesar de que ahora el artículo 2 dice literalmente X, la interpretación correcta del artículo 2 es aquella que se rige por la versión anterior o deberíamos por el contrario, de un modo bastante formalista, reconocer que ahora X es derecho vigente y en todo caso la versión anterior es el derecho que debería ser y al que deberíamos volver?

Si el interpretativista fuera coherente debería decir que tanto en el caso de la versión actual del art. 2 cuanto en la versión futura o hipotética X de dicho artículo, siempre es un debate el significado del derecho vigente y que entonces no quedaría otra que seguir lo que disponen las autoridades, o lo que se nos diera la gana para el caso. Si el interpretativista no fuera coherente entonces hoy sería interpretativista porque está en desacuerdo con el art. 2 pero mañana rápidamente se transformaría en formalista una vez que el art. 2 siguiera sus propias recomendaciones.

Para concluir, tal como sucede con la paz y el pacifismo, la moral y el moralismo, y a esta altura probablemente lo mismo se aplique a Perón y al peronismo, el problema no es entonces la interpretación sino el interpretativismo.


miércoles, 26 de julio de 2017

Gran Mesa Gran en SAAP: "A propósito del 2x1: dos lecturas por un fallo"



XIII Congreso Nacional de Ciencia Política organizado por SAAP en la Universidad Di Tella

Av. Pres. Figueroa Alcorta 7350


Miércoles 2 de Agosto

11:00 - 12:50 | SUM

A propósito del 2x1: dos lecturas por un fallo.

Mesa organizada por la Maestría en Ciencia Política y Sociología de FLACSO

Coordinador/a: Strasser, Carlos (FLACSO) 
Gargarella, Roberto (CONICET, UBA)
Rosler, Andrés (CONICET, UBA)




domingo, 23 de julio de 2017

Dos (o Tres) Tesis sobre el Delito Político

Agradecemos enormemente la hospitalidad de las autoridades del XI Congreso Nacional de Derecho Político (disciplina cuyo nombre muestra sus raíces en la venerable tradición del Staatsrecht) realizado en 2013 en la UNNOBA al habernos invitado a participar del mismo con esta exposición. Por alguna razón se trata de una discusión que no pierde vigencia. Hay algunos errores típicos de las grabaciones en vivo pero que no deberían eclipsar su encanto.


viernes, 21 de julio de 2017

La República en una Palabra



Se puede hablar de la noción de república en un sentido amplio y en otro más estricto. Por un lado, “república” puede hacer referencia de un modo bastante amplio a los asuntos públicos en general, lo cual explica, por ejemplo, que Cicerón, en una decisión que iba a ser muy bien recibida hasta el día de hoy, tradujera el título del diálogo de Platón Politeia precisamente como República (v. Nelson 2004, 1). De hecho, este sentido amplio le permite asimismo al personaje de Escipión tal como aparece en el diálogo ciceroniano Sobre la república sostener que “en una república el dominio de uno solo, si es justo, es óptimo” (Cicerón 1986, 41, traducción modificada), ya que hasta una monarquía podría ser republicana según esta acepción.

Pero “república” en un sentido estricto, bastante más demandante normativamente hablando, se refiere al objeto cuya descripción emprenderemos a continuación, i.e. a un régimen político cuyo valor primordial es la libertad, que depende de la virtud cívica, gira alrededor del debate, sostiene el imperio de la ley, exige una actitud patriótica y como resultado de estas cinco características es fuertemente anti-personalista o anti-cesarista para decirlo en términos modernos. Es en este sentido que Cicerón se pregunta retóricamente en relación a Siracusa bajo la tiranía, o a Atenas bajo los treinta tiranos: “¿Quién, pues, llamaría cosa del pueblo, esto es, república, a aquella en la que todos se vieran oprimidos por la crueldad de uno solo, donde no existiera vínculo alguno de derecho, ningún consenso, ninguna camaradería, lo cual es un pueblo? (…). No diré, por lo tanto, como ayer, que donde hay un tirano, hay una república viciosa, sino que se ha de decir, como me compele ahora la razón, que no existe absolutamente república alguna” (Cicerón 1986, 105-106). Es según este sentido de la expresión que La Boétie se pregunta “qué rango debe tener la Monarquía entre las Repúblicas, si es que debe tener alguno; pues es desafortunado creer que hay algo de público en este gobierno, en donde todo está en uno” (citado en Turchetti 2001, 452).

Por supuesto, incluso si nos concentráramos en el sentido estricto de “república”, en última instancia para poder juzgar qué tan fidedigno es su retrato —al menos uno inspirado en el arte clásico y no, v.g., en el conceptual— tendríamos que saber quién es el retratado. La respuesta a esta inquietud es que el republicanismo cuyos ingredientes básicos vamos a describir en este retrato es el clásico, i.e. la fuente de todo el discurso republicano posterior. En otras palabras, para llevar a cabo el retrato que tenemos en mente nos vamos a concentrar en los creadores de la idea, i.e. en la práctica institucional romana y en la obra de autores tales como Cicerón, Tito Livio, Maquiavelo, etc., pero sin dejar de aspirar a cierta precisión conceptual mediante la apelación a pensadores contemporáneos, por ejemplo, Quentin Skinner o Philip Pettit. El retrato que surgirá entonces a continuación aspira a ser clásico en sentido histórico o descriptivo ya que su genealogía es romana pero además clásico en el sentido de que se trata de un discurso digno de ser estudiado y discutido en todas las épocas (v., v.g., Rosler 2016).


Contenido

1 Libertad
2 Virtud
3 Debate
4 Ley
5 Patria
6 Cesarismo
7 Bibliografía
8 Cómo Citar
9 Derechos de autor

Consultar el texto completo en el Diccionario Interdisciplinar Austral (publicación on-line): http://dia.austral.edu.ar/República

sábado, 8 de julio de 2017

Temo a los rawlsianos aun (o sobre todo) cuando escriben reseñas




Como era de esperar, sabíamos que los rawlsianos no iban a tolerar que Razones Públicas haya gritado lo que otros callan, a saber, que no fue Rawls el que inventó la expresión (que precisamente da el título al libro) ni mucho menos. En realidad fue un republicano, el Bruto de Shakespeare. Pero no tenemos nada contra los rawlsianos. Es más hasta tenemos un amigo rawlsiano, de quien subimos precisamente este estudio crítico de Razones Públicas.

[N. de la R.: para agilizar la lectura bloggera hemos suprimido las notas]



El republicanismo frente al liberalismo igualitario

1.
En la literatura filosófica que se interesa por la historia del pensamiento político suelen distinguirse dos escuelas interpretativas. En primer lugar, está el enfoque desarrollado por “profanadores de tumbas” de cuño oxoniense. Los estudiosos que adoptan esta perspectiva analítica se preocupan fundamentalmente por lo que los textos clásicos tienen para aportar al debate teórico contemporáneo. Por esta razón, los intérpretes analíticos consideran que, antes que artefactos culturales históricamente situados, estos textos son vehículos de ideas y argumentos más o menos trasparentes. En todo caso, si los textos canónicos tienen ideas o argumentos dudosos, los filósofos los utilizan para desarrollar teorías originales inspiradas en sus tesis centrales. El enfoque articulado por los “arqueólogos” de origen cantabrigense está asimismo presente en la literatura filosófico-política contemporánea. En este caso, los estudiosos consideran que los textos clásicos son piezas de un debate político históricamente situado. De este modo, los investigadores contextualistas consideran que, a fin de comprender su significado de forma cabal, las obras clásicas del pensamiento político –al igual que cualquier otro artefacto cultural– deben ser analizadas en el contexto de las convenciones lingüísticas que informan al contexto ideológico de su propio tiempo.

El último libro de Andrés Rosler, Razones Públicas. Seis Conceptos Básicos sobre la República, se posiciona en este debate metodológico de forma original. De acuerdo con la argumentación desarrollada en la Introducción, los enfoques analíticos y contextualistas no son necesariamente antagónicos. De hecho, Rosler considera que las posturas analítica y contextualista son “fácilmente compatibles” (ROSLER 2016: 19). Igualmente, la argumentación desarrollada en el texto lo coloca en una posición más cercana al punto de vista analítico.

Aun cuando la impresionante erudición de Rosler es un hecho que salta a la vista de los lectores, la característica distintiva del libro es en realidad la combinación de precisión conceptual, claridad expositiva y potencia argumentativa al servicio de la causa republicana. En efecto, las citas de Cicerón, Tito Livio, Maquiavelo, Montesquieu y Rousseau (y también Shakespeare), entre muchos otros, con la contracara fundamentalmente de Hobbes, están destinadas a desarrollar una teoría política particular –el republicanismo– que a juicio de Rosler es fundamentalmente correcta. Rosler considera que “nos preocupamos por una obra no solamente para poder comprender su significado”; a fin de cuentas, “nos interesa saber si tiene algo que agregar, si puede contribuir a la discusión contemporánea como una alternativa a los paradigmas predominantes en el presente” (ROSLER 2016: 19). Por esta razón, Rosler sostiene que “en última instancia, el atractivo o valoración de un discurso, por político que sea, no puede depender de un contexto o de la historia” sino de si son apropiadas o razonables (ROSLER 2016: 19).

Rosler no tiene reparos en admitir que el republicanismo ha estado históricamente comprometido con no pocas instituciones moralmente repugnantes, incluyendo a la esclavitud, la censura, el imperialismo y la dictadura (ROSLER 2016: 19, 63-64, 240-248, 272-282, 307-308). En este sentido, Rosler propone un retrato del republicanismo “con verrugas y todo” (ROSLER 2016: 19). Igualmente, Rosler argumenta que el vínculo del republicanismo con estas instituciones es accidental y contingente antes que verdaderamente necesario, además de que el propio discurso republicano tiene las herramientas teóricas y retóricas para desarrollar una visión crítica de su propia historia (ROSLER 2016: 20-29, 161, 248, 305-306, 308).

De acuerdo con Rosler, “república” refiere “a un régimen político cuyo valor primordial es la libertad, que depende de la virtud cívica, gira alrededor del debate, sostiene el imperio de la ley, exige una actitud patriota y es fuertemente antipersonalista” (ROSLER 2016: 28). Sobre la base de esta consideración, Rosler dedica en Razones Públicas sendos capítulos a analizar de forma detallada la libertad, la virtud, el debate, la ley, la patria y César, “el enemigo natural e interno del republicanismo” (ROSLER 2016: 257). Este elemento del libro merece ser destacado. En efecto, una característica distintiva del texto de Rosler es el desarrollo pormenorizado de los diferentes elementos del republicanismo, que muchas veces son tratados de forma superficial o son directamente ignorados incluso en los mejores trabajos de filosofía política analítica contemporánea.

Repasemos brevemente la estructura del libro. Por supuesto, el discurso republicano está asociado a un concepto especifico de libertad como no dominación. Consiguientemente, Rosler dedica un capítulo al análisis detallado de esta noción (ROSLER 2016: cap. 1). Pero allí no termina la narración histórico-conceptual (ROSLER 2016: 19) desarrollada en el texto. Además de una teoría de la libertad, el republicanismo incluye asimismo una concepción de la virtud cívica (ROSLER 2016: cap. 2). Asimismo, el debate político entre argumentos igualmente atendibles es un elemento central del discurso republicano (ROSLER 2016: cap. 3). El reverso de la libertad, la autoridad de la ley, es también una característica fundamental de esta filosofía política (ROSLER 2016: cap. 4). Finalmente, el libro desarrolla la idea de que el republicanismo exige una actitud patriota de los ciudadanos (ROSLER 2016: cap. 5). Por otro lado, Rosler destaca que el republicanismo es fuertemente antipersonalista y por tanto dedica un capítulo a César y el cesarismo (ROSLER 2016: cap. 6).

Rosler desarrolla un análisis matizado de estos diferentes conceptos en los seis capítulos que conforman Razones Públicas. Un ejemplo en este sentido es el tratamiento de la noción de ley desarrollado en el capítulo 4. La comparación con Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno de Philip Pettit quizá sea ilustrativa. Aun cuando no propone un análisis pormenorizado, especialmente en la primera parte de su libro Pettit asume que la ley es esencialmente coercitiva. De hecho, Pettit apela a esta concepción para argumentar en contra del liberalismo y a favor del republicanismo (PETTIT 1999: primera parte). Por su parte, Rosler muestra que las cosas son en realidad más complicadas. En primer lugar, Rosler distingue dos concepciones de la autoridad: minimalista y maximalista (ROSLER 2016: 176-178, 180-183). La autoridad minimalista no modifica sustancialmente el razonamiento práctico; a lo sumo nos recuerda lo que debemos hacer o nos castiga en caso de incumplimiento. En cambio, la autoridad maximalista es esencialmente práctica; en definitiva, las directivas de una autoridad maximalista introducen obligaciones morales.

Acá Rosler se basa en el análisis de la autoridad de Joseph Raz: “[e]l hecho de que una autoridad requiera la realización de una acción es una razón para su realización que no se ha de añadir a las otras razones relevantes cuando se evalúa qué hacer, sino que debe excluir y tomar el lugar de alunas de ellas” (RAZ 1990: 124, cit. en ROSLER 2016: 180, énfasis removido). Sobre la base de esta caracterización, Rosler muestra que la autoridad republicana es efectivamente maximalista. En efecto, la autoridad republicana tiene por objetivo resolver desacuerdos genuinos entre ciudadanos republicanos cuya motivación y virtud son insospechables (ROSLER 2016: 183). A su vez, el análisis de la autoridad del derecho muestra la estrecha conexión conceptual entre los diferentes elementos del discurso republicano. La virtud no impide sino que estimula el debate político, mientras que la ley es el reverso de la libertad y la patria es el espacio apropiado para que los ciudadanos vivan en libertad y puedan debatir en el marco del Imperio de la Ley (ROSLER 2016: 29).

2.
Tal como señalé recién, Rosler argumenta en Razones Públicas que la libertad, la virtud, el debate, la ley, la patria son los elementos característicos del republicanismo. Al mismo tiempo Rosler afirma que la libertad como no dominación constituye la noción sustantiva central del republicanismo: “[t]odo el discurso republicano gira alrededor de la libertad” (ROSLER 2016: 29; ver también 113, 161, 305, 308). Por esta razón, ahora voy a centrar mi atención sobre la forma en que Rosler defiende al republicanismo por medio de su caracterización del concepto de libertad. El foco de mi análisis no es la descripción de la libertad republicana desarrollada en el texto. De hecho, la presentación y evaluación crítica de las concepciones negativa y positiva y la consiguiente defensa de la versión republicana de la libertad desarrollada en el primer capítulo de Razones Públicas es excelente y tranquilamente puede utilizarse como una verdadera introducción a la discusión filosófico-política contemporánea sobre esta cuestión. A mi juicio, en cambio, sí es problemática la contraposición del republicanismo frente a otras teorías normativas alternativas desarrollada en el libro.

Aun cuando la mayor parte del texto está destinado a desarrollar las características del republicanismo clásico mencionadas en la sección 1, la argumentación de Rosler tiene asimismo una dimensión polémica. En efecto, una tesis central de Razones Públicas es que el republicanismo es una concepción filosófico-política superadora frente a la alternativa de los dos discursos políticos –liberalismo y populismo– que informan tanto el debate ideológico como la práctica política contemporáneas (ROSLER 2016: 308). Por mi parte, no tengo mayores dudas respecto del populismo, pero no estoy tan seguro del resultado de la batalla frente al liberalismo, fundamentalmente al liberalismo igualitario, al menos sobre la base de las consideraciones desarrollas en el libro.

El punto de partida del argumento de Rosler es la distinción de Isaiah Berlin entre libertad negativa y libertad positiva (BERLIN 2005). En concreto, Rosler describe estas dos versiones del concepto de libertad (ROSLER 2016: 33-52) y luego desarrolla y defiende la concepción republicana (ROSLER 2016: 53-66). Por supuesto, Rosler sostiene que la teoría de la libertad republicana en términos de no dominación es superadora; de hecho, considera que la distinción berliniana entre los conceptos negativo y positivo de libertad está hecha a la medida del republicanismo (ROSLER 2016: 33). Esta tesis es sin dudas atendible; efectivamente, las versiones de la libertad como ausencia de interferencia y como autodominio o autocontrol no agotan el espacio lógico y por consiguiente dejan lugar para una formulación de la libertad que combina elementos de estos dos aspectos de la libertad, es decir, la libertad como no dominación republicana. Así y todo, esta idea no conlleva –como sugiere el argumento desarrollado en Razones Públicas– que el republicanismo es por consiguiente una teoría política superadora.

Rosler afirma que el valor o ideal político de la libertad es aceptado prácticamente por todas las posiciones ideológicas que informan el debate teórico contemporáneo (ROSLER 2016: 31-32, 46). Aun cuando esta consideración es pertinente, al mismo tiempo no implica que toda la discusión y argumentación filosófico-política deba ser desarrollada en estos términos. Por ejemplo, esta posición conlleva que la justicia debe estar únicamente determinada por la libertad, razón por la cual desarrollar un análisis adecuado del concepto de libertad se vuelve una tarea fundamental para articular y defender una concepción sustantiva de la justicia distributiva. Sin embargo, esta forma de plantear las cosas no parece realmente adecuada y en todo caso no describe la manera de proceder de los defensores contemporáneos del liberalismo, especialmente del liberalismo igualitario.

Entre las diferentes versiones contemporáneas del liberalismo, sólo el libertarianismo à la Robert Nozick considera que la libertad negativa es el único valor político. En particular, Nozick sostiene que únicamente su teoría intitular es compatible con la libertad de las personas, lo que le permite sostener que, por esa razón, sólo esta concepción de la justicia distributiva está moralmente justificada. Ahora bien, no es totalmente claro que el libertarianismo nozickeano sea en verdad una teoría política liberal. En cambio, los liberales de corte igualitario consideran que, además de la liberad como no interferencia, hay asimismo otros valores que deben informar las principales instituciones de una sociedad justa, incluyendo por supuesto a la igualdad. Por ejemplo, los principios de justicia presentados y defendidos por John Rawls en Teoría de la justicia y otros textos caracterizan una concepción de la justicia distributiva que, según su autor, incorpora los ideales de libertad e igualdad y, también, fraternidad.

Asimismo, algunos filósofos liberales, incluyendo al propio Rawls, distinguen entre el significado de la libertad y el valor de la libertad. El punto de la distinción, precisamente, es que el mero análisis del concepto de libertad en términos de ausencia de interferencia no determina una posición normativa adecuada. De este modo, en la teoría de la justicia rawlsiana la libertad negativa de las personas está sujeta a restricciones sobre la base de la idea de igual libertad y del orden lexicográfico de los dos principios de justicia. Junto con Pettit, por ejemplo, Rosler podría señalar que este tipo de maniobras argumentativas precisamente muestra los defectos de la posición de Rawls, mientras que el republicanismo está en condiciones de realizar todo el trabajo argumentativo con su concepción de la libertad como no dominación (PETTIT 1999). Sin embargo, no es realmente claro que este hecho sea un defecto del liberalismo igualitario; a lo sumo, se trata de un problema de simplicidad argumentativa antes que una dificultad normativa.

3.
Razones Públicas es un libro excelente. La caracterización de Rosler de los rasgos fundamentales del republicanismo es, a la vez, erudita y analítica, tal como ilustra la presentación de la discusión de Rosler del concepto de ley que desarrollamos en la sección 1.

Al mismo tiempo, el ensayo de Rosler tiene una dimensión polémica. En efecto, Rosler no sólo realiza un análisis de los elementos característicos del discurso republicano clásico. Además, Rosler presenta al republicanismo como una alternativa al populismo y al liberalismo. Por nuestra parte, en la sección 2 argumentamos que las consideraciones desarrolladas en Razones Públicas en este sentido no permiten mostrar la superioridad del republicanismo sobre el liberalismo igualitario.

Los comentarios críticos realizados en la sección 2 no ponen en cuestión el valor de las ideas desarrolladas en Razones Públicas; antes bien, la asumen como punto de partida. En efecto, el libro de Andrés Rosler no sólo es un texto erudito; es, también, un ensayo polémico, que no va a resultar indiferente a sus lectores. En este sentido, la discusión que desarrollamos este trabajo es, antes que nada, un reconocimiento a la obra de un escritor admirable, verdadera rara avis en la academia argentina de nuestros días.


Bibliografía
BERLIN, Isaiah (2005). “Dos conceptos de libertad”, en: Isaiah Berlin, Dos conceptos de libertad y otros escritos, Ángel Rivero (trad.), Madrid, Alianza, 2005.
DWORKIN, Ronald (1983), “Liberalismo”, en: Stuart Hampshire (comp.), Moral pública y privada, Mercedes Córdoba (trad.), México, Fondo de Cultura Económica.
FREEMAN, Samuel (2001), “Illiberal Libertarians: Why Libertarianism Is Not a Liberal View”, en: Philosophy and Public Affairs, 30(2): 105-151.
HEVIA, Martín y SPECTOR, Ezequiel (2008), “The Bizarre World of Historical Theories of Justice: Revisiting Nozick’s Argument”, en: Social Theory and Practice, 34(4): 533-549.
KAVKA, Gregory S. (1986), Hobbesian Moral and Political Theory, Princeton, Princeton University Press.
KYMLICKA, Will (2002), Contemporary Political Philosophy: An Introduction, segunda edición, Oxford, Oxford University Press.
NOZICK, Robert (1998), Anarquía, Estado y utopía, Rolando Tamayo (trad.), Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica.
PETTIT, Philip (1999), Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno, Antoni Domènech (trad.), Barcelona, Paidos.
RAWLS, John (1995), Teoría de la justicia, María Dolores González (trad.), México, Fondo de Cultura Económica.
RAZ, Joseph (1990): “Authority and Justification”, en: Joseph Raz (comp.), Authority, Nueva York, New York University Press.
ROSLER, Andrés (2016), Razones Públicas. Seis Conceptos Básicos sobre la República, Buenos Aires, Katz Editores.
SIMMONS, A. John (1993), On the Edge of Anarchy: Locke, Consent, and the Limits of Society, Princeton, Princeton University Press.
SKINNER, Quentin (2011), Hobbes y la libertad republicana, Juliana Udi (trad.), Bernal, Editorial de la Universidad Nacional de Quilmes – Prometeo 3010.
VENEZIA, Luciano (2015), Hobbes on Legal Authority and Political Obligation, Basingstoke, Palgrave Macmillan.


Luciano Venezia


Fuente: Estudios Sociales.