sábado, 27 de mayo de 2017

La Bicicleta de Ronaldo



Nuestros lectores habrán advertido que en las últimas cuatro entradas anteriores nos hemos concentrado en cuestiones que pueden ser denominadas como “jurídicas”, para no decir derecho viejo “de derecho penal”. En efecto, dado que el hobby de uno los miembros de La Causa de Catón es precisamente la filosofía del derecho (y en una época lo había sido el derecho penal), le hemos permitido que hiciera públicas sus opiniones relativas al así llamado “derecho penal liberal” que se supone está vigente en nuestro país. Dentro de todo, podría ser peor, ya que los hobbies de los demás miembros de La Causa de Catón son los salamines de campo, el cine de Hollywood y la campaña de River bicampeón 1975, respectivamente.

Hablando de filosofía del derecho penal liberal, hasta aquí hemos discutido el así llamado fallo "del 2 x 1” a la luz del positivismo y del iusnaturalismo. El resultado básicamente es el mismo. Tanto el positivismo cuanto el iusnaturalismo están de acuerdo en que el derecho penal vigente es liberal. El positivismo lo hace porque preguntarse por la vigencia del derecho penal liberal a la luz del derecho vigente es como preguntarse si la tortilla de papa lleva papa (rogamos nuevamente la benevolencia de los lectores en razón de nuestras repetidas tautologías). El iusnaturalismo lo hace debido a que el derecho natural no es derecho ni natural (tópico ideal para un antiguo sketch de Mike Myers en Saturday Night Live: click); en todo caso, el derecho natural enuncia el derecho que debería existir pero por esa misma razón se aparta del derecho vigente (captatio benevolentiae, otra vez).

De ahí que se nos ocurriera que por razones de estricta simetría o en aras de agotar las principales corrientes iusfilosóficas contemporáneas, debíamos tal vez hablar sobre el antipositivismo de Ronald Dworkin para ver si su teoría del derecho podría arrojar un resultado diferente en relación al fallo en cuestión. Después de todo, la filosofía del derecho de Dworkin parece estar hecha para nuestra época, en la cual todo parece requerir interpretación. Si no lo habíamos hecho antes es porque habíamos creído que la noción liberal de la interpretación restrictiva en materia penal era lo suficientemente clara como para no traer el tema a colación.

En su obra madura de filosofía del derecho, Law’s Empire, Ronald Dworkin lleva su antipositivismo (i.e. la tesis según la cual todo derecho vigente tiene una conexión necesaria con la moralidad) hasta el paroxismo al sostener que cada vez que deseamos conocer cuál es el derecho vigente debemos recurrir a la interpretación ya que toda forma de derecho, desde los sellos que datan los expedientes hasta las sentencias de la Corte Suprema y las leyes, pasando por los cheques sin fondo, absolutamente todo derecho es interpretativo. Nótese que el punto de Dworkin no consiste en que debemos apelar siempre a la interpretación para decidir si debemos obedecer al derecho o no, sino que dicha interpretación es imprescindible en primer lugar para conocer cuál es el derecho vigente. Si lo vamos a obedecer o no, eso viene después.

De este modo, el “segundo Dworkin”, por así decir, entiende al derecho como una obra artística, como si la aproximación entre el derecho y el arte en general, quizás la literatura en particular, nos permitiera entender mejor qué es el derecho. Dada esta aproximación, es más que comprensible la creencia en que todo derecho requiere interpretación.

En efecto, a menos que tuviéramos la suerte incomparable de estar viendo un cuadro que miméticamente representara cierto paisaje o la naturaleza en general de tal forma que nuestro cerebro pudiera identificar directamente qué es lo que está viendo (tal como sucedía en en el Pleistoceno, dichosa época en la cual al ver que se aproximaba, v.g., una manada de leones, lisa y llanamente salíamos corriendo sin que a alguien se le ocurriera preguntar “¿desde dónde lo decís?”), si estamos viendo, v.g., un retrato humano o de una batalla, para poder entender el cuadro no solamente tenemos que percibir las similitudes físicas sino que además debemos interpretarlo, interrogarnos por las convenciones culturales que intervienen en el cuadro, la intención del autor, etc., para no decir nada de si encima tuviéramos que enfrentar una obra de arte puramente conceptual.

Da la impresión de que, hasta aquí, el interpretativismo de Dworkin podría ser resumido por la gran frase de Forrest Gump en la película homónima en la cual el protagonista cita a su madre para decir que “la vida es como un caja de chocolates, uno nunca sabe lo que le va a tocar”. Sin embargo, Dworkin está muy lejos de decir que el derecho es una caja de chocolates sin que uno pueda saber cuál chocolate le va a tocar.

En efecto, para Dworkin la otra cara de la tesis interpretativa es la tesis de la respuesta correcta. Los desacuerdos que provocan nuestras interpretaciones no se deben a que vale todo o a que todo es relativo, sino que suponen por el contrario que existe una respuesta correcta a la que se refieren precisamente quienes están en desacuerdo. De otro modo, en lugar de tener un desacuerdo solamente estaríamos dando a conocer nuestras preferencias, respecto a las cuales no nos podemos equivocar y por lo tanto tampoco vamos a discutir con otras personas al respecto. Salvo los miembros de la Causa de Catón que se la pasan discutiendo entre ellos acerca de, v.g., cuál es el mejor gusto de helado, las personas razonables solamente discuten sobre valores, jamás sobre gustos o preferencias.

Ahora bien, para Dworkin, la interpretación correcta de X es aquella que tiene en cuenta aquello que el autor de X quiso hacer, y según Dworkin “Una idea pertenece a la intención del artista, según esta visión, cuando encaja con e ilumina sus propósitos artísticos de una manera que él reconocería y aceptaría aunque él no lo ha hecho todavía” (Law’s Empire, p. 57), y los propósitos del artista son ni más ni menos que X fuera el mejor ejemplar del género al que pertenece. Se podría reformular, quizás más simplemente, la posición de Dworkin diciendo que él defiende una posición intencionalista, pero este intencionalismo es hipotético, ya que todo autor desea haber hecho la mejor obra de arte posible.

De ahí que, mutatis mutandis, el derecho vigente en el fondo es el mejor derecho posible sobre la base de los elementos que conforman el cuadro (Constitución, códigos, leyes, tratados, etc.). No hace falta ser un rocket scientist para darse cuenta de la propensión ocasionalista de la teoría de Dworkin según la cual el derecho vigente no es sino una ocasión o—hablando de rocket scientists—una plataforma de lanzamiento para hablar del derecho que debería existir o, como se solía decir, de lege ferenda (que ha de ser legislado) y no de lege lata (ya legislado).

En efecto, el énfasis dworkiniano en la tesis de la respuesta correcta hace que Dworkin pierda contacto con la autoridad del derecho vigente y que su filosofía del derecho sea proclive a transformarse en una variante del iusnaturalismo, bastante ingenuo por otra parte. Pero no vamos a dar rienda suelta a nuestras ínfulas positivistas sino que nos vamos a concentrar en el antipositivismo dworkiniano sin sacar los pies del plato (como decía el General) para mostrar exactamente hacia adónde nos conduce.

Según Dworkin, dado que la interpretación debe ser la que conduce a entender el cuadro, i.e. el derecho vigente, como el mejor, y dado que según Dworkin el mejor derecho penal es el derecho penal liberal (con su unilateralismo o asimetría a favor de aquellos contra quienes se pone en marcha el aparato punitivo del Estado: v. Law's Empire, p. 143; Taking Rights Seriously, p. 123, respectivamente), no vemos cómo un dworkiniano podría usar a Dworkin razonablemente en contra del fallo.

En efecto, Dworkin habla de una novela en cadena para explicar cómo se van agregando nuevos capítulos a una obra en desarrollo (algo muy parecido sucede con Wikipedia, por ejemplo) de tal forma que los nuevos capítulos no desentonen con la interpretación de los capítulos anteriores. Ahora bien, no debemos olvidar que esta novela en cadena, o la caja de chocolates como dice Forrest Gump, es liberal, por lo cual todos sus capítulos (o los chocolates) deben serlo también. La novela del derecho penal liberal entonces debería contener capítulos sobre Alan Dershowitz, Jacques Vergès, etc., i.e. todos aquellos dispuestos a defender los derechos del mismísimo Diablo si es que este último fuera objeto de una persecución penal por parte del Estado.

Si alguien sostuviera la existencia de un desacuerdo razonable al interior del derecho penal liberal acerca de la ley más benigna cuando las opciones son la cárcel o salir de ella, tal insistencia solamente podría entenderse como uno de los varios chistes judíos que existen sobre el matrimonio o de las historias sobre personas que prefieren seguir en la cárcel antes que volver a su casa. El único desacuerdo razonable concebible para la teoría del derecho liberal en realidad debería tener lugar entre quién es más liberal que el otro, por no decir más papista que el Papa, esto es, entre abogados que han defendido los derechos del Diablo, Belcebú, Lucifer, etc.  

¿O será todo más complejo?

sábado, 20 de mayo de 2017

Ni Olvido ni Perdón: José Nun sobre el 2 x 1



Hay momentos en los cuales los integrantes de La Causa de Catón nos sentimos en el mundo blogger, algo irónicamente quizás, como los galos de la aldea de Asterix que se resistían empedernida aunque bastante solitariamente a los embates de las tropas de César. Decimos “bastante solitariamente” debido a que esa aldea gala era la única que todavía resistía a los romanos y a que hoy en día la defensa del derecho penal liberal no está atravesando el cenit de su popularidad. Como muestra, a los nuevos lectores tal vez les interese consultar nuestra penúltima entrada: 2 Carlos x 1: Schmitt y Nino sobre el Estado de Derecho liberal.

Nuestro ímpetu quizás se deba a que nosotros, como Obelix, nos caímos de chicos en la olla que contenía la poción mágica del derecho penal liberal y por eso no necesitamos tomarla para continuar la batalla, mientras que otros, como Asterix, necesitan de dicha poción y no les es tan fácil conseguirla (o están amordazados como Asuranceturix). Cabe aclarar que, al menos cuando éramos jóvenes, nuestro Panoramix, el druida que preparaba la poción mágica, era Eugenio Zaffaroni, cuya obra hemos citado a menudo últimamente en este blog.

Hablando de tropas romanas, el día viernes el destacado politólogo—y creemos también abogado—José Nun publicó una nota en La Nación la cual promete revelar “Lo que la Corte olvidó en su polémico fallo sobre el ‘dos por uno’” (click). Veamos por qué según Nun a la Corte su memoria le jugó una mala pasada.

En primer lugar, Nun trae a colación el juicio de Nuremberg. Sin embargo, como lo hemos dicho en varias oportunidades y rogamos que los lectores perdonen la repetición, traer a colación los juicios de Nuremberg (o de Tokio para el caso) en el contexto de un juicio penal por la comisión de delitos de lesa humanidad es llevar agua para el molino de los que alegan que estos juicios no son sino un típico ejemplo de una justicia impuesta por un ejército invasor, luego de una guerra en la cual el vencedor lleva a juicio al vencido. Semejante comparación no solamente es un desacierto en términos de relaciones públicas sino que pone en duda la validez jurídica misma de semejantes juicios, a menos que se trate de un estado de excepción.

En segundo lugar, Nun habla de un “derecho natural” que “postula la existencia de derechos propios de la naturaleza humana que se ubican por encima del derecho positivo y del derecho consuetudinario”. Semejante decisión es otro paso en la dirección incorrecta, todavía peor que el primero, por si eso fuera posible. En efecto, Nun se olvida de que merced al derecho penal liberal vigente en nuestro país el único derecho penal que podemos aplicar en un juicio—y pedimos perdón por repetir esta tautología por millonésima vez pero, otra vez, nos sentimos como los galos de la aldea de Asterix—es el derecho penal vigente. De ahí que si el derecho natural, tal como dice Nun, está por encima del derecho positivo, es muy probable que esté afuera del mismo y por lo tanto sea inaplicable.

Ciertamente, a veces el derecho hace referencia a estándares extra-jurídicos para, v.g., determinar la validez de un contrato, como sucede con la “moral y las buenas costumbres”, pero semejante tercerización, por así decir, es estipulada por el derecho mismo. Y por supuesto que el derecho penal liberal ha incorporado muchos principios morales, como lo son todas las garantías penales. Pero, precisamente, la incorporación muestra que a la fiesta del derecho, sobre todo la del derecho penal, solamente se puede entrar legalmente por invitación.

Como se puede apreciar, hemos tenido que incurrir otra vez en una tautología, por lo cual imploramos nuevamente la benevolencia de nuestros lectores. En efecto hemos tenido que sostener de nuevo que los casos penales deben ser resueltos mediante el derecho penal vigente. Es como si tuviéramos que explicar que un soltero es un hombre que no está casado ya que hay gente que alega que hay hombres solteros que están casados, o como si tuviéramos que sostener que al fútbol se juega con las reglas del fútbol porque hay gente que quiere aplicar las reglas del rugby.

En realidad, los problemas con el derecho natural no terminan aquí, ya que el derecho natural no es ni derecho ni natural, tal como lo reconoce el propio John Finnis, quien quizás sea el iusnaturalista más importante de los últimos cincuenta años. En efecto, los positivistas, reconoce Finnis, tienen razón cuando dicen que “derecho positivo” es una expresión que está al borde de ser un pleonasmo, ya que el derecho natural es derecho sólo analógicamente (Natural Law and Natural Rights, p. 280) (y de paso conviene aclarar que tampoco es “natural” en sentido estricto ya que no crece en los árboles).

Si no está contenido en una norma legal, el derecho natural entonces a lo sumo se refiere a cómo el derecho debería ser, pero ningún tribunal (y mucho menos uno penal) puede fallar según el derecho deseable sino que debe atenerse al derecho vigente. Podemos usar al derecho natural entonces para criticar el derecho vigente, decir que debería ser distinto, etc., con lo cual estaríamos reconociendo que, v.g., el fallo de la Corte deja que desear moralmente pero, precisamente, es derecho vigente (perdón otra vez por la enésima tautología, pero somos como los galos que…).

Por otro lado, si bien Nun afortunadamente quizás se olvidó de hacerlo explícitamente, su posición está muy cerca de invocar aquel viejo eslogan según el cual "la ley injusta no es ley", como si tuviera sentido decir que "mi malvado cuñado no es mi cuñado". Es obvio que se trata de una contradicción en sus términos.

Dicho sea de paso, dado que el derecho natural no es ni derecho ni natural sería un tópico ideal para los que usaba el personaje de Linda Richman (interpretado por un joven Mike Myers caracterizado como una mujer judía de Brooklyn, personaje basado a su vez en su propia suegra) en el "Saturday Night Live" de hace unos años, quien tenía un talk show y que cuando se emocionaba tanto al pensar en Barbra Streisand (quedaba “verklempt”) le pedía a su público que mientras ella se recuperaba, discutiera temas cuya estructura era, precisamente, del tipo “la guerra fría: no es ni guerra ni fría; discutan entre ustedes”.

Cuando Nun dice “el amparo de los derechos naturales o humanos se impone sobre cualquier interpretación positivista restrictiva de las leyes locales” no solamente se olvida del principio de interpretación restrictiva que es parte constitutiva del derecho penal liberal sino que además olvida que los subprincipios penales que componen el botiquín del principio de legalidad son asimismo parte constitutiva de los derechos humanos (y por lo tanto del derecho penal internacional) que entendemos Nun quiere defender. De otro modo, habría acusados o condenados que o bien no son humanos o bien no tienen derechos humanos.

Hablando de derechos humanos, en lo que atañe a la opinión de Nun según la cual la Corte “optó por una interpretación ultragarantista (sic, énfasis agregado)”, nos preocupa ver que el Feinmannianismo penal está cobrando cada vez más adeptos, a pesar de que los derechos humanos se han convertido en derecho positivo hace un tiempo considerable. Respecto a la “oportunidad” de la sentencia francamente ignorábamos que existía algo así como una “mala oportunidad” para decidir un caso en el cual las garantías penales están en juego.

Nun luego pasa a su segundo gran argumento por así decir: los legisladores que sancionaron la ley del 2 x 1 nunca pudieron imaginar que dicha ley iba a ser empleada de tal forma que pudiera favorecer la situación de alguien involucrado en una causa por un delito de lesa humanidad. Evidentemente Nun cree que nuestros legisladores no solamente tienen muy poca imaginación sino que además no cuentan con el asesoramiento legal apropiado ya que deberían haber imaginado así y todo (a) que los artículos 2 y 3 del Código Penal estaban vigentes y podrían seguir estándolo en el futuro próximo y (b) los jueces no solamente leen el texto de las leyes que sancionan los legisladores (perdón otra vez...) sino que tienen el deber de aplicarlas aunque no les caigan simpáticas o contradigan al derecho natural (perdón otra vez...).

En lo que atañe al “giro de 180 grados dado por la jueza Highton de Nolasco”, tal como suele pasar con un cambio de jurisprudencia, algunos podrán criticarla y otros congratularla por eso, ya que quizás era hora de dejar atrás esa jurisprudencia. Todo depende de cuál sea la decisión correcta.

Para concluir, si lo que contiene la nota de Nun es en verdad “lo que la Corte olvidó”, pues entonces da la impresión de que la Corte tuvo muy buenas razones para hacerlo, o si no las tuvo, tuvo muchísima suerte en haberse olvidado justo lo que esta nota dice.

domingo, 14 de mayo de 2017

2 Carlos x 1: Nino y Schmitt sobre el Estado de Derecho liberal



Dime qué es lo que consideras más importante y te diré quién eres. Carlos Nino, por ejemplo, creía que “los derechos humanos son uno de los más grandes inventos de nuestra civilización” (Ética y Derechos Humanos, p. 1). Carl Schmitt, en cambio, creía que la gran “obra maestra de la forma europea y del racionalismo occidental” era en realidad el Estado moderno (Der Begriff des Politischen, 2da. ed., p. 10).

Sin embargo, no hace falta recurrir a la obra de Carlos Nino para explicar y justificar el funcionamiento del derecho penal liberal y sus amplias garantías penales sino que quizás sea suficiente e incluso todavía más fácil apelar a Carl Schmitt para hacerlo.

En efecto, si bien Schmitt fue muy crítico con los derechos humanos y asimismo con el Estado de Derecho liberal durante casi toda su obra—para no entrar en detalles acerca de su período nazi y sin mencionar que antes del nazismo en su Doctrina de la Constitución Schmitt había sido bastante ecuánime con el Estado de Derecho y los derechos individuales defendiendo a rajatabla la independencia del poder judicial—, cuando al finalizar la Segunda Guerra Mundial fue perseguido penalmente por su pasado nazi no hesitó en invocar los derechos humanos y el Estado de Derecho liberal a sabiendas de que, después de haberlos estudiado y criticado casi toda su vida, no son sino dos caras de la misma moneda.

En verdad, no hay nada mejor que ser imputado en un juicio penal, i.e. ser el blanco del aparato punitivo del Estado, para entender la importancia del derecho penal liberal con todas las garantías que conlleva, tales como el principio de legalidad, la irretroactividad de la ley penal, la aplicación de la ley más benigna, etc., garantías que provienen de varios siglos de evolución y que se remontan hasta el siglo XVI y de hecho hasta el XII en el derecho canónico (El ángel gris y el Estado de Derecho liberal).

Esto se debe a que si bien el Estado liberal es necesario para proteger los derechos humanos (y para neutralizar a los otros Estados que violan los derechos humanos), hasta el liberal es un Estado y por lo tanto también puede sucumbir a la tentación de violar tales derechos y es por eso además precisamente que un Estado de Derecho se limita a sí mismo.

Después de todo hablar de “un derecho penal garantista en un estado de derecho es una grosera redundancia, porque en él no puede haber otro derecho penal que el de garantías, de modo que todo penalista, en este marco, se supone que es partidario de las garantías, es decir, que es garantista” (Eugenio R. Zaffaroni, El enemigo en el derecho penal, p. 169). De ahí que la idea misma de “derechos humanos” implica que todos los imputados, acusados y/o condenados en un juicio penal gozan de ciertas garantías. De otro modo, o bien el individuo en cuestión no es un ser humano o bien no todos los humanos tienen derechos.

Volviendo a Schmitt, durante el nazismo (v., v.g., "Der Führer Schützt das Recht", 1934; "Der Rechtsstaat", 1935; Der Leviathan, 1938) una y otra vez Schmitt le echó en cara al Estado de Derecho liberal haber hecho del Código Penal una “Carta Magna del Delincuente” (como decía el penalista von Liszt) ya que en lugar de buscar justicia conforme al eslogan nullum crimen sine poena (“ningún delito sin pena”), típico del derecho penal nazi, según el cual el castigo debía ser impuesto a cualquier costo (sin descartar la retroactividad de la ley penal), el derecho penal liberal se ajustaba dogmáticamente al más sobrio nulla poena sine lege (“ninguna pena sin ley”), según el cual el castigo debe ser el resultado del más escrupuloso seguimiento de las leyes.

El punto es que mientras que en el primer caso, tal como creían los nazis, alguien debe haber violado las leyes porque debe ser castigado, para el derecho penal liberal alguien debe ser castigado exclusivamente porque violó las leyes. Por lo demás, todo genuino defensor del derecho penal liberal no tiene problemas en reconocer que un Código Penal liberal es la Carta Magna de todos los seres humanos (y por lo tanto de todos los delincuentes, a menos que no sean humanos), y a mucha honra.

Casualmente, y tal como anticipamos, luego de la caída del nazismo, Schmitt experimentó una rápida conversión liberal (o quizás un regreso al origen: v., v.g., Doctrina de la Constitución, § 13). En efecto, al menos en lo atinente a su propio caso, abandonó el nullum crimen sine poena y, como se suele decir en inglés, cuando tuvo que poner su dinero donde estaba su boca, abrazó el nulla poena sine lege sin dudarlo (v., v.g., Glosario, 5/1/48, y sobre todo 1/5/48, en particular la referencia incompleta al discurso de César en Conjuración de Catilina, LIsegún Salustio: "si la magnitud del delito supera la imaginación de todos, estimo que hay que usar los recursos que nos proporcionan las leyes [vigentes]"). Por lo demás, Schmitt se entendía a sí mismo como un profesor e investigador que había sido capturado por el nazismo (Ex Captivitate Salus, p. 75).

Alguien podría argumentar que lo hizo por razones oportunistas, quizás las mismas que lo llevaron a adherir al nazismo. Pero la pregunta que nos debemos hacer ahora es no tanto cuáles son las motivaciones que nos llevan a abogar por prácticas penales nazis o liberales sino cuál de los regímenes penales preferimos: el que castiga primero y después razona legalmente (como esa policía que primero dispara y después pregunta), o el que solamente castiga como consecuencia de un razonamiento legal.

Hablando de Nuremberg y volviendo a Nino, todos los que tuvieron la suerte de leer su Introducción al Análisis del Derecho saben que en el contexto de su propia reconstrucción del juicio de marras, Nino pone en la boca del tercer y último juez, Ticio, un argumento que limita la aplicación del principio de legalidad (nulla poena sine lege praevia, etc.):

“Este tribunal tiene la imperiosa necesidad de ratificar contundentemente el valor de la vida, el de la integridad física, el de la intrínseca igualdad de todos los seres humanos, etcétera. Para ello no puede dejar impunes a los personeros de un régimen que se burló brutalmente de esos valores, como nunca antes había ocurrido. Esto implica dejar de lado principios jurídicos normalmente valiosos, como los que alega la defensa. Debemos asumir plenamente esta consecuencia desagraciada como un mal menor” (énfasis agregado, Introducción..., p. 26).

Como se puede apreciar, con la mejor de las intenciones, el juez Ticio sostiene el principio de justicia nullum crimen sine poena, exactamente el mismo que defendía Schmitt en su período nazi, en lugar del liberal nullum crimen sine lege. Por supuesto, se podrá objetar que del hecho que hagamos lo mismo que los nazis no se sigue que seamos necesariamente nazis. Los nazis también comieron milanesas (o Wienerschnitzel para el caso) y organizaron juegos olímpicos, pero no todos los que comen milanesas u organizan juegos olímpicos son nazis. En todo caso, se trata de un nazismo bastante anodino.

En realidad, cuando pensamos en “nazismo” lo primero que se nos viene a la mente es el genocidio, lo cual es más que comprensible. Pero no debemos olvidar que los nazis mucho antes de poner en marcha el genocidio habían violado sistemáticamente el derecho penal liberal conculcando, entre otros, el principio de la irretroactividad de la ley penal en nombre de la conciencia del pueblo alemán, de los valores de una comunidad, etc. Esta forma de nazismo no es necesariamente genocida, pero parece ser evidente que está bastante lejos de ser anodina.

No es casualidad, entonces, que los juicios de Nuremberg aparezcan en el horizonte de los profundos debates suscitados por la validez del fallo del “2 x 1” y que la opinión de Ticio resuene entre el número muy significativo de personas que está en contra del fallo.

Ahora bien, no debemos olvidar que Carlos Nino jamás dudó en aplicar los principios del Estado de Derecho liberal incluso o sobre todo a los casos por graves violaciones por derechos humanos en nuestro país. Sin duda, hay varias razones por los cuales Nino hizo eso. Pero la más obvia es que quien invocara la opinión de Ticio o el ejemplo de Nuremberg en general en relación a los juicios por graves violaciones de derechos humanos en nuestro país, debería conceder que las leyes usadas para condenar a los genocidas en nuestro país no fueron las de un régimen democrático sino las de fuerzas de ocupación como resultado de una guerra en un contexto de excepción, lo que Zaffaroni describe como “derecho penal del enemigo”, todo lo cual es harina para el molino de quienes ponen en duda la legalidad de los juicios por graves violaciones de derechos humanos.

De hecho, el propio Ticio sostiene que los principios del Estado de Derecho liberal “deben ser observados escrupulosamente en todas las actuaciones que no involucren una verdadera catástrofe para la sociedad”. Ciertamente, la democracia puede tener muchos defectos pero no es una “catástrofe” y además la ley del 2 x 1, como el resto de la legislación aplicada a estos casos, es una ley democrática. En todo caso, quienes creen que la democracia es una catástrofe son quienes se alzaron contra un gobierno democrático para luego cometer precisamente graves violaciones a los derechos humanos.

Es indudable que mucha gente adhiere al principio “ningún crimen sin castigo”, cueste lo que cueste, incluso en contra del derecho penal vigente. En estos días ha sido bastante frecuente, por desgracia, escuchar frases del tipo “más allá del derecho” o “más allá de los tecnicismos legales”, como si la validez legal de una decisión jurídica dependiera de factores externos (de la "calle", de las reglas del tute, o vaya uno a saber de qué). Algún día nos vamos a asombrar de que alguna vez estuvimos discutiendo tautologías, i.e. si la validez legal de un fallo depende o no del derecho. Es como si alguien escribiera un libro de derecho cuyo título fuera “el derecho no es todo en la vida” (“y otros chistes judíos” podríamos agregar como subtítulo).

Por otro lado, llama la atención el caso de quienes, v.g., dicen que “los argumentos son buenos pero la sentencia es errónea”, parafraseando tal vez el ingenioso apotegma del entomólogo E. O. Wilson sobre el comunismo: “teoría maravillosa, especie errónea”, como si los seres humanos, o al menos los argentinos, no estuvieran preparados para el Estado de Derecho.

Párrafo aparte merece la conducta de algunos defensores del pueblo que participan en marchas a favor de la retroactividad penal o en contra de la aplicación de la ley más benigna, como si fueran Pablo Comelles y el Gringo Ártico, esos dos grandes jugadores que trajo Ángel Labruna en 1975 de Talleres de Córdoba a River, que se suponían era defensores (marcador de punta derecha uno, segundo marcador central el otro) pero se la pasaban yendo al ataque, descuidando completamente la defensa, dejándola solamente en manos de Fillol en el arco y a Perfumo solo con Héctor López. Mostaza Merlo daba una mano, pero él era volante defensivo, no defensor. Aquel River salió bicampeón, sin duda, pero estaba muy descompensado en defensa y eso es un lujo que un Estado de Derecho no se puede dar. Cabe esperar que los defensores que se van al ataque no se olviden de volver a defender o en todo caso se aseguren de tener buenos relevos.

Además, no hay que olvidar que así como hoy mucha gente sale a la calle en contra de un fallo, otro número igual o todavía mayor de personas (quizás convenga recordar las multitudes del 2 de abril de 1982) puede salir a la calle en contra de un fallo condenatorio por graves violaciones de derechos humanos. Por suerte, en lo que atañe al derecho penal liberal, ni las condenas ni las absoluciones dependen de la gente en la calle sino exclusivamente del Código Penal.

Para finalizar, los amantes del cine de Woody Allen recordarán que en sus películas a menudo es mencionado el complejo típicamente judío de parecer demasiado judío (lo mismo sucede en varios sketchs de Jackie Mason y seguramente otro tanto habrá sucedido con los de Norman Erlich). En cambio, quien defiende al Estado de Derecho liberal, jamás se sentirá acomplejado por parecer “demasiado liberal”.

En efecto, Robert Frost definió alguna vez a un liberal como alguien cuya amplitud mental es tal que no puede tomar partido por su propia posición en una discusión. De ahí que si bien un liberal, merced a su prédica en favor del Estado de Derecho, podrá verse en la trágica situación de beneficiar implícita aunque ocasionalmente a un genocida, en realidad al hacerlo no está defendiendo a un genocida, sino a los derechos del genocida, con lo cual en el fondo está defendiendo los derechos de todos. En otras palabras, como dice Woody Allen, se puede ser demasiado judío, pero si creemos en los derechos humanos, particularmente en las garantías penales, ser demasiado liberal es imposible.

martes, 9 de mayo de 2017

El Ángel Gris y el Estado de Derecho Liberal



Existen al menos dos grandes concepciones acerca de cómo debemos actuar. Una primera es la que podemos denominar consecuencialista. Según esta concepción tenemos una buena razón para hacer X si X es un medio para obtener cierto fin Y, el cual probablemente sea a su vez un medio a su vez para conseguir otro fin Z, y así hasta alcanzar alguna meta que en el fondo explica y justifica lo que hacemos.

Una segunda concepción es la de la observancia de reglas, según la cual tenemos una buena razón para actuar cuando cumplimos con cierta regla. El punto de esta concepción es que toda vez que hemos identificado que X está establecido por una regla, se sigue que precisamente tenemos que llevarlo a cabo.

Por supuesto, se supone que las reglas sirven ciertos propósitos a su vez (y de ese modo la observancia de reglas puede ser descripta como consecuencialismo indirecto), tales como facilitar la acción colectiva, resolver conflictos, etc., pero se supone asimismo que dichos propósitos no intervienen al momento de cumplir con la regla en cuestión. Si antes de cumplir con las reglas debemos examinar si las mismas sirven o no a nuestros propósitos no tendría mayor sentido actuar según reglas: deberíamos actuar derecho viejo o directamente según nuestros propósitos.

Para ilustrar cómo funciona la observancia de reglas podemos elegir una actividad reglada como el fútbol. Si bien jugamos al fútbol por algún propósito, dicho propósito no puede explicar completamente, v.g., la normatividad de las reglas del offside o del corner. Sin embargo, solamente vamos a obtener la meta que nos habíamos propuesto al jugar al fútbol si cumplimos con el reglamento como si sus reglas tuvieran una normatividad propia.

De hecho, hay un cuento de Alejandro Dolina, “Apuntes del Fútbol en Flores”, perteneciente a sus historias del Ángel Gris publicadas en la revista Humor durante la dictadura, que ilustra muy claramente la cuestión. Se trata del caso del “Colorado De Felipe”:

Contra la opinión general que lo acreditó como un bombero de cartel quienes lo conocieron bien juran que nunca hubo un árbitro más justo. Tal vez era demasiado justo. De Felipe no sólo evaluaba las jugadas para ver que sancionaba alguna inacción: sopesaba también las condiciones morales de los jugadores involucrados, sus historias personales, sus merecimientos deportivos y espirituales. Recién entonces decidía. Y siempre procuraría favorecer a los buenos y castigar a los canallas. Jamás iba a cobrarle un penal a un defensor decente y honrado, ni aunque el hombre tomara la pelota con las dos manos. En cambio, los jugadores pérfidos, holgazanes o alcahuetes eran penados a cada intervención. Creía que su silbato no estaba al servicio del reglamento, sino para hacer cumplir los propósitos nobles del universo. Aspiraba a un mundo mejor, donde los pibes melancólicos y soñadores salen campeones y los cancheros y los compadrones se van al descenso”.

Como se puede apreciar, el silbato del Colorado De Felipe, “el juez demasiado justo”, no estaba al servicio del reglamento sino directamente al de los "propósitos nobles del universo". En otras palabras, el criterio del Colorado De Felipe era total o directamente consecuencialista, sin respetar el reglamento. Sin embargo, suponiendo que queremos jugar al fútbol, las reglas debe ser aplicadas indistintamente a todo el mundo, incluso si alguna vez eso permite, v.g., que el equipo que mereció ganar pierda el partido o incluso el campeonato. El punto es que son nuestros propósitos nobles los que nos hacen cumplir el reglamento.

Ahora bien, como alguna vez sostuviera famosamente H. L. A. Hart, el derecho también consiste en un conjunto de reglas, para decirlo muy mal y muy pronto. De ahí que por más que haya gente que por razones morales merezca ser castigada, desde el punto de vista jurídico (en particular si se trata de un Estado de Derecho liberal) dicho castigo solamente será válido si esta gente fue a la cárcel porque violó las reglas, mientras que no tendría sentido decir que violó las reglas porque debió ir a la cárcel. La segunda alternativa equivaldría a una manipulación de las reglas para que dieran un resultado previsto y deseado de antemano.

Yendo al fallo que discutimos en la entrada anterior (Happy hour para torturadores) no se entiende por qué entonces, v.g., Martín Caparrós está en desacuerdo con el fallo si él cree que “Técnicamente, la decisión de la corte parece correcta: el condenado tiene derecho a que se le aplique la ‘ley más benigna’ que haya existido en todo el lapso de su proceso” (click). ¿Acaso la Corte no debe aplicar el derecho vigente? ¿Los jueces deberían ser como el Colorado De Felipe y aplicar el reglamento en virtud del carácter moral de los jugadores?

Es muy revelador, de hecho, que Caparrós se haga la siguiente pregunta y no de modo retórico aparentemente: “los que han atropellado todos los derechos, ¿tienen derechos?”. La obvia respuesta, creemos, es que sí, ya de otro modo no serían personas. ¿Acaso el secuestro de Eichmann fue legal precisamente porque se trataba de Eichmann, ya que los nazis no tienen derechos? ¿Existen, de hecho, personas sin derechos? ¿No es esto acaso una contradicción en sus términos?

Por estas horas algunos hablan, more feinmanniano, de "falso garantismo", como si el garantismo no fuera aplicable a todos los delitos. De hecho, semejante posición le da la razón a quienes ponían en cuestión la aplicación de las reglas del Estado de Derecho liberal a los juicios por graves violaciones por derechos humanos. En realidad, según el Estado de Derecho liberal (quizás lo único que hoy en día todavía puede ser designado como "liberal" sin tener que aclarar "en el buen sentido de la palabra") expresiones tales como "falso garantismo" son una contradicción en sus términos. El garantismo no puede ser falso ya que se aplica a todos los delitos, salvo que estuviéramos interesados en un garantismo selectivo.

Algunos creen que un fallo tan importante debería salir por unanimidad o no salir en absoluto, como si diera lo mismo cuál decisión es la correcta con tal de que fuera unánime. Es como si estuviéramos viendo un partido de fútbol y quisiéramos que el resultado fuera 5 a 0 sin que importe quién gane. Se supone que tiene que ganar el mejor argumento, aunque a veces sea por un gol de diferencia.

En cuanto a que en ningún caso se puede reducir la pena de un delito de lesa humanidad, entonces el principio de la ley más benigna habría dejado de existir y sería hora de enterrarlo no sin antes borrarlo del Código Penal y del derecho penal internacional. Sin duda, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, pero eso implica solamente que la acción penal no caduca; de ahí no se sigue que el principio de la ley más benigna sea inaplicable.

A esta altura quizás convenga recordar que el principio de la ley más benigna consagrado tanto por el Código Penal Argentino cuanto por el derecho penal internacional (v.g. el Estatuto de Roma, art. 24) se remonta por lo menos a los jurisconsultos italianos del siglo XV y probablemente incluso a los glosadores como Bartolo de Sassoferrato, y que al momento de la Constitutio Criminalis Carolina (famoso sistema normativo del Sacro Imperio Romano-Germánico de 1532) ya se había convertido en derecho positivo (v. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, II, p. 613).

En relación al proyecto de ley penal retroactiva para resolver el caso de los genocidas, quizás sea el momento de recordar también que el principio de la irretroactividad de la ley penal (el celebérrimo apotegma  nulla poena sine lege) no solamente fue violado por el nazismo (aunque Atilio Borón cree que hay cosas peores), sino que se remonta hasta la época del Imperio Romano y fue reconocido por el Derecho Canónico. De ahí que según el jurista Graciano (1140-1142) "los males inflictos por las leyes, sólo pueden aplicarse a los que habían contravenido las disposiciones de la ley misma" (Jiménez de Asúa, Tratado..., p. 612), muy probablemente influido por las Sentencias de Pedro Lombardo (v. Harold Berman, Law and Revolution, p. 186). Como se puede apreciar, no hubo que esperar hasta la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano para que el principio de irretroactividad de la ley penal fuera consagrado en un cuerpo de leyes.

La gran pregunta entonces que nos debemos hacer es (y es altamente significativo que tengamos que formularla siquiera) si (a) preferimos tener un derecho penal “demasiado justo”, como el del Colorado De Felipe, o derecho penal del enemigo como lo llaman otros, i.e. un derecho penal que es aplicado según la moralidad de los acusados, o si (b) preferimos que las reglas del derecho penal se apliquen ecuánimemente.

Por supuesto, no debemos olvidar que, como también dice el cuento de Dolina además, “todos hemos conocido árbitros de locura inversa, amigos o lacayos de los sobradores, por temor a ser sus víctimas, inflexibles con los débiles y condescendientes con los matones”. Esta idea, de hecho, es la misma que se puede apreciar en el sticker de Página 12: “2 x 1 sólo para genocidas”. Pero entonces el problema, no es el fallo en sí mismo, sino que, como dice el sticker, es sólo para genocidas, i.e. la ley no se aplica de modo indistinto, para todos los delincuentes. En tal caso el problema no es que hubo un fallo de este clase, sino que los hay muy pocos. Pero eso es otra historia.

jueves, 4 de mayo de 2017

¿Happy Hour para torturadores?



Como es de público conocimiento, la Corte Suprema, en un fallo dividido (3 a 2), ha dictaminado que el régimen de 2 x 1 (dos días de cárcel computados por cada día de cárcel efectiva) es aplicable al caso de torturadores en virtud del principio liberal de la aplicación de la ley más benigna vigente con posterioridad a la sentencia. En efecto, según el artículo 2 del Código Penal Argentino, "Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna".

Dado que se trata de una decisión que ha provocado un gran revuelo convendría empezar por cómo no deberíamos reaccionar. Página 12, de hecho, ofrece un muy buen ejemplo. Su copete o bajada: “EL MÁXIMO TRIBUNAL FIRMÓ UN FALLO QUE BENEFICIARÁ A LOS REPRESORES CON LA REDUCCIÓN DE SUS CONDENAS”, para no decir nada del titular “UN FALLO PRO GENOCIDAS”, sugiere que un genocida no puede ser beneficiado jamás legalmente, como si un genocida careciera de derechos. En realidad, un principio básico del razonamiento jurídico es que una vez que se entabla un juicio cualquiera de las dos partes puede ganar; de otro modo, no existiría el juicio o no tendría razón de ser. Y todo ser humano tiene derecho a ser parte en un proceso. A menos que los torturadores no sean seres humanos la inferencia parece ser inevitable.

Sigamos con Página 12. Si bien se trata de una competencia bastante pareja, la nota de Luis Bruschtein es todavía peor que el copete que acabamos de leer: “Se pueden hacer mil discusiones técnicas sobre el fallo de la Corte Suprema, pero el contexto en el que se produce demuestra que los aspectos técnicos de la Justicia van por detrás de los políticos y más atrás de los sociales. Este fallo no se hubiera dado en el gobierno anterior. Y no por el signo ideológico que tuviera, sino por la relación de fuerzas que expresaba. El triunfo electoral de la derecha implicó un cambio en la relación de fuerzas en general, no solamente el reemplazo de un gobierno determinado por otro de distinto signo”.

En efecto, decir que “las discusiones técnicas sobre el fallo de la Corte Suprema” son irrelevantes o secundarias es conceder que los argumentos jurídicos son bastante más fuertes de lo que parecen. En realidad, hablar de un fallo judicial “más allá de las consideraciones jurídicas” es como auto-medicarse más allá de consideraciones médicas. Además, sostener que en realidad lo decisivo son las relaciones de fuerzas es otro caso de “bad informeishon”: en tal caso alguien podría argumentar que en buena hora fueron beneficiados los torturadores ya que si creemos en el Estado de Derecho la suerte legal de una persona no puede depender de relaciones de fuerzas o de mayorías electorales para el caso.

En cuanto a las declaraciones del diputado radical Miguel Bazze, para quien “no se puede invocar un tecnicismo legal para otorgarle la libertad a una persona que violó los derechos humanos”, están al borde de convertirse en un apotegma de Groucho Marx. Los “tecnicismos” son precisamente el pan con manteca de quienes se dedican al derecho. Si no fueran necesarios, sería suficiente usar el sentido común y/o el razonamiento moral directamente. Se supone que el derecho consiste en un conjunto de reglas y principios, precisamente “tecnicismos”, que deben ser aplicados equitativa o indistintamente, sin que importen sus resultados.

Tampoco tiene mayor sentido quejarse por el mensaje de este fallo, ya que cuando la Corte Suprema trata cuestiones penales no es un servicio postal sino que su trabajo consiste en aplicar el derecho vigente. Algo similar sucede con quienes hablan de "retroceso", lo cual es circular ya que esto supone que la situación anterior era legalmente preferible.

No pocos juristas se refieren a los "valores de la comunidad" para criticar un fallo penal. Es una expresión que o bien es redundante, ya que el derecho expresa por supuesto los valores de la sociedad y los mismos son o deberían ser los que establecen el derecho penal liberal, o bien es contraproducente porque quieren atacar la ilegalidad de una disposición por razones morales e incluso tienen cierta resonancia fascista (y no en el buen sentido de la palabra). Por supuesto que hay casos en los cuales hasta las disposiciones legales deben ser desobedecidas por razones morales, pero entonces la discusión dejó de ser legal y los juristas deberían en tal caso aceptar las consecuencias y hacerlo público.

Un buen comienzo, en cambio, sería recordar que, tal como sostiene Eugenio Zaffaroni en su ensayo sobre El enemigo en el derecho penal, “el poder punitivo siempre discriminó a seres humanos y les deparó un trato punitivo que no correspondía a la condición de personas, dado que sólo los consideraba como entes peligrosos o dañinos. Se trata de seres humanos a los que se señala como enemigos de la sociedad y, por ende, se les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho penal liberal” (11).

De ahí la desconfianza que la teoría liberal del derecho penal suele tener respecto al funcionamiento del aparato punitivo del Estado. De hecho, uno de los puntos que agravó seriamente la responsabilidad criminal de los genocidas fue el de haberse apropiado de dicho aparato para perseguir sus propios fines. Y el sentido mismo de la distinción entre delitos prescriptibles e imprescriptibles apunta a que quienes se apoderaron del Estado no usufructúen dicha situación en aras de lograr la caducidad de la acción.

Por esta razón la teoría liberal del derecho penal emplea principios tales como el de la aplicación de la ley más benigna, in dubio pro reo, interpretación restrictiva, irretroactividad de la ley, etc. Si por alguna razón el derecho penal va a hacer una excepción, no solamente tiene que estar muy bien fundamentada sino que además la ley debe ser parte de dicha fundamentación. Por supuesto que a veces el derecho penal liberal arroja resultados cuya moralidad es francamente decepcionante. Pero no hay que olvidar que es por razones asimismo morales que mantenemos a raya al poder punitivo del Estado.

La carga de la prueba entonces corre por parte de quienes se niegan a aplicar el principio de la ley más benigna. Y dicha carga consiste en distinguir entre delitos comunes y delitos de lesa humanidad, de tal forma que (al menos algunos de) los principios que se aplican a los primeros son inaplicables para los segundos, sin olvidar que dicha asimetría debería ser reconciliada con la desconfianza liberal acerca del aparato punitivo del Estado, tan bien descripta por Zaffaroni. Un buen ejemplo de la distinción es el de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. ¿Hay alguna norma que haga otro tanto con la inaplicación del principio de la ley más benigna, consagrado en el art. 2 del Código Penal?

La asimetría, además, debe ser capaz de responder preguntas tales como: ¿por qué el aparato punitivo del Estado es objeto de desconfianza y severas restricciones en el caso de los delitos comunes, mientras que en el caso de delitos de lesa humanidad goza de una mayor laxitud y se convierte en la gran esperanza de la sociedad? ¿Se debe acaso a que los primeros delitos en realidad son cometidos por la sociedad y no por los supuestos autores individuales, los cuales no son sino marionetas de fuerzas socio-económicas o culturales, mientras que los segundos se deben a la maldad humana? Y aunque ése fuera el caso, ¿se sigue de ahí que los principios liberales del derecho penal son inaplicables en relación a gente malvada? ¿Acaso la discriminación entre principios aplicables e inaplicables no hace que el derecho penal liberal se transforme en un derecho penal del enemigo, precisamente lo que, v.g., Zaffaroni quiere evitar?

Ciertamente, quienes cometieron delitos de lesa humanidad durante la última dictadura militar eran claramente enemigos de la democracia. Pero los gobiernos democráticos, se supone, decidieron tratarlos no como enemigos durante un régimen de excepción, sino como criminales, i.e. personas que gozan de los derechos y garantías reconocidas por el Estado de Derecho y que por lo tanto solamente pueden ser objeto de persecución penal según las reglas del Estado de Derecho. De otro modo, la coexistencia de dos discursos penales (uno liberal para ciertos delitos, otro para los enemigos) le daría la razón a quienes argumentan que los juicios por graves violaciones de derechos humanos en lugar de ser una aplicación estricta de las reglas del Estado de Derecho no son sino un acto político que se explica solamente, como bien dice Bruschtein, debido a un cambio “en las relaciones de fuerza”.

Para concluir, algunos sostendrán que en realidad el Estado de Derecho no es sino la continuación de la política por otros medios. Irónicamente, quienes niegan que haya habido graves violaciones de derechos humanos por parte del Estado durante la última dictadura dicen lo mismo aunque en relación a los juicios actuales. Quienes creen genuinamente en los derechos humanos, sin embargo, no tienen otra alternativa que creer en el Estado de Derecho, con todo lo que eso implica.


martes, 2 de mayo de 2017

Piensa, piensa, que algo queda



El diario La Capital ha publicado una curiosa entrevista a Nora Merlin, psicoanalista y profesora de la Universidad de Buenos Aires (click). Decimos que es curiosa porque debe ser bastante difícil encontrar tantas falacias juntas en una sola entrevista, asumiendo que la entrevista publicada refleja lo dicho en el transcurso de la entrevista originaria.

Empecemos por la primera, según la cual "las neurociencias van en contra del pensamiento crítico" (énfasis agregado). Da la impresión de que, ya que el de Manes es el único caso mencionado en la entrevista, la entrevistada llega a esa conclusión debido a que confunde a Facundo Manes con las neurociencias, una notoria falacia que hará bastante feliz a Manes pero cuya magnitud es equivalente a la de quien creyera que el psicoanálisis va en contra del pensamiento crítico solamente porque leyó esta entrevista.

La generalización falaz que hace la entrevistada en relación a las neurociencias se debe además a su ignorancia acerca de las investigaciones neurocientíficas que no solamente muestran, por ejemplo, la proximidad entre los estudios sobre las neuronas-espejo y la fenomenología  (v., v.g., el libro de Marco Iacoboni, Las neuronas espejo), sino que además ignora que las propias neurociencias muchas veces aconsejan terapias habladas por así decir.

La mención del "momento político, económico, de época en que las neurociencias irrumpen la cultura y la educación" es otra clara falacia, en este caso genética o genealógica, que se puede detectar fácilmente con tan sólo pensar en el momento en el que el psicoanálisis irrumpió en la cultura europea. Salta a la vista además que no tiene mucho sentido negar la verdad de una teoría en función de un criterio político.

Algo similar sucede con la idea según la cual "Las neurociencias quieren borrar las historias, la afectividad y entonces hablan solamente de una lógica cerebral". Ningún neurocientífico con un mínimo de cerebro podría alegar que para entender un idioma es suficiente entender cómo funciona un cerebro. Sobre el particular convendría consultar, v.g., la obra de Steven Pinker.

Por otro lado, en el terreno de la filosofía moral y política, para dar un solo ejemplo, el libro de Joshua Greene, Moral Tribes, muestra cómo la psicología cognitiva puede ser de mucha utilidad para entender que nos vemos atraídos por el etnocentrismo y distinguimos moralmente entre actuar y omitir, y entre nuestras intenciones y los resultados previsibles de nuestros actos, fundamentalmente debido a que nuestro cerebro está acostumbrado a hacerlo y no porque la distinción sea moralmente relevante. En realidad, la psicología cognitiva nos ayuda, por así decir, a desconfiar de nuestro cerebro y por lo tanto cree que podemos modificar nuestras creencias morales aprendiendo cómo funciona nuestro cerebro.

Nuestro cerebro también prefiere ver imágenes antes que leer debido a que la escritura apareció mucho más tarde en nuestra evolución en relación a las imágenes, pero no por eso las neurociencias recomiendan ver imágenes antes que, v.g., leer libros de neurociencias.

En cuanto a la idea atribuida a las neurociencias según la cual "Hay que someterse a determinada medida y supuesta normalidad, quienes no se someten a eso les caben las patologías", no solamente es una tautología sino que además se aplica al psicoanálisis, salvo que se trate de un psicoanálisis que no trabaje con patologías. No descartamos que exista algo así como un psicoanálisis para quienes se sientan bien o sean felices, pero dudamos de que se trata de un proyecto exitoso, sobre todo si continúa la crisis económica.

Finalmente, quizás a la Prof. Merlin le interese consultar sobre "el famoso TDH: el trastorno de déficit de atención por hiperactividad" lo que, v.g., el neurocientífico Roberto Rosler suele decir en sus charlas al respecto (nadie es culpable por la familia que tiene).

Las buenas noticias son que, por suerte, todas estas falacias son muy fáciles de evitar para quienes están dispuestos a emplear un mínimo de pensamiento crítico.